Sentencia Penal Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 669/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm.669/09.-

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón.

Juicio Oral núm. 176/09

Procedimiento: Juicio Oral núm. 176/09.-

S E N T E N C I A NÚM. 26/2010

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veinte de enero de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm.669/09, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha diez de septiembre de 2009, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 176/09, dimanante en Juicio Oral núm. 176/09 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón.

Han sido partes como APELANTE D. Geronimo (procesalmente representado por la procuradora sra. Tomas Fortanet, y asistido por el letrado sr. Tárrago Moncho) y como APELADO "LA CAIXA" (procesalmente representado por la procuradora sra. Motilva Casado, y asistido por el letrado sr. Cancelo Castro) y el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. D. Cándido Rodríguez Couso).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de diez de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón , dictada en autos de Juicio Oral núm. 176/09, se dispuso lo siguiente: "Debo condenar y CONDENO a Geronimo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así mismo se condena a Geronimo a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a la Caixa dŽEstalvis i Pensions de Barcelona "La Caixa" en la cantidad de 47.000 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente; más el pago de costas, incluidas las de la acusación particular."

"Se prorroga la situación de prisión provisional de Geronimo en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente."

"Abónense, en su caso, las medidas cautelares acordadas, privativas de libertad o de derechos, para el cumplimiento de la pena."

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: "HA RESULTADO PROBADO, por las testificales, pericial y documental, y así se declara que: En fecha de 27/6/08, el acusado Geronimo , junto con otro sujeto no identificado, provistos de objetos metálicos y contundentes tipo pistola, sobre las 08:00 horas entraron la sucursal de La Caixa, sita en la avenida Capuchiños nº 19 de Castellón, y obligaron, esgrimiendo los referidos instrumentos, al director de la oficina, a dos empleadas y a una clienta que se hallaban en el interior a introducirse en la sala de la caja fuerte, de donde consiguieron sustraer la suma de 47.000 euros, marchándose del lugar".

" Geronimo fue condenado: por un delito de robo con violencia o intimidación, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en fecha 11/6/03 , en la causa JO nº 220/03, ejecutoria 1039/03; y por un delito de robo con violencia o intimidación, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Madrid, en fecha 2/7/03 , en la causa JO nº 261/03, ejecutoria 1714/03; siendo las respectivas liquidaciones de dichas penas, siendo la fecha inicial de la primera 17/6/03 y la de cumplimiento 18/9/06, y la fecha inicial de la segunda 19/9/06 y la final 9/6/08.".

SEGUNDO.- El día uno de octubre de 2009 fue presentado escrito por la procurador sra. Tomás Fortanet, en nombre y representación de d. Geronimo , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se dicte "sentencia anulando la recurrida y en su lugar reemplazarla por otra más ajustada a Derecho".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de dieciséis de octubre de 2010, dijo solicitar la confirmación de la resolución recurrida.

El día veintitrés de octubre de 2009 fue presentado escrito por la procurador sra. Motilva Casado, en nombre y representación de "LA CAIXA D`ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA" ("LA CAIXA"), solicitando también la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día nueve de diciembre de 2009, en resolución de nueve de diciembre de 2009 se rechazó la petición de prueba realizada por la parte apelante para la segunda instancia.

En resolución de cinco de enero de 2010 se señaló el día veinte de enero de 2010 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega, en primer lugar, "vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, establecido en el art. 24.2º de la C.E .".

Se impugna el pronunciamiento por virtud del cual fue inamitida la prueba pericial morfofisionómica solicitada en el escrito de defensa. Se indica que la prueba referida fue propuesta en la forma y momento legalmente establecidos, y que era pertinente y relevante. Se añade en el escrito del recurso que "no existía ningún inconveniente para su práctica ni hubiera supuesto una dilación en el señalamiento del Juicio Oral"; así como que "apareciendo los autores del hecho en las fotografías obtenidas de la grabación obrante al folio 6 y 7, dicha pericia, constituye un verdadero y fidedigno elemento probatorio para determinar la identidad de las personas que aparecen en las mismas, pudiendo confirmar o descartar su participación de un modo científico".

En base a estas consideraciones, se solicita que se declare la nulidad del juicio, "debiéndose devolver el procedimiento al Juzgado de lo Penal y señalar nuevamente el acto del juicio oral, admitiendo la prueba pericial morfofisionómica, celebrándose con un juez distinto, en aras de mantener la necesaria imparcialidad objetiva.".

No se comparten las premisas de las que parte el apelante para fundar su pretensión. En nuestra opinión, la prueba propuesta no resultaba pertinente para el enjuiciamiento de los hechos. Realmente, entendemos que, en los términos en que fue propuesta, ni siquiera era factible practicarla. Dado que también se solicitaba su práctica en esta segunda instancia, ya hubimos de pronunciarnos al respecto; razonando lo siguiente en nuestro auto de cuatro de diciembre de 2009 : "entendemos que no procede admitir la solicitud de práctica de prueba realizada para esta segunda instancia. Se solicita que la pericial morfofisionómica se práctique comparando los fotogramas de los folios 6 y 7, con las reseñas fotográficas obrantes a los folios 14 y 15. Pues bien, resulta que, según los testigos intervinientes en la causa, el acusado se correspondería con el atracador que aparece tan sólo en los fotogramas del folio 7, en los que no se le ve, en ninguno de los fotogramas, ni la cara ni la cabeza no ya en su integridad, sino pudiéndose ver en la fotografía superior tan sólo una reducida parte de la cara, y apareciendo en la segunda una indicación numérica en el fotograma justamente en la parte de la cara, y que junto con la puerta de la entidad bancaria impiden que pueda verse la mayor parte del rostro y apreciarse los contornos de este".

Por tanto, ni era procedente practicar la prueba propuesta en esta segunda instancia, ni se produjo la vulneración alegada en el escrito del recurso.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se alega "vulneración del derecho a presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE y derecho a un proceso publico con las debidas garantías establecido en el artículo 24-2º de la CE .".

Tras unas consideraciones generales sobre el derecho a la presunción de inocencia, la parte recurrente analiza las pruebas en las que la juzgadora de la primera instancia funda su convencimiento.

Se comienza aludiendo a los reconocimientos fotográficos. Tras decir que se trata de una diligencia de investigación que no tiene carácter de prueba, se indica que las diligencias de reconocimiento fotográfico "vinieron precedidas de la previa exhibición de los fotoprinters folios 6 y 7- extraídos de la filmación a los tres empleados de la entidad bancaria". (se alude a este respecto a lo declarado por la testigo sra. Caridad .)

En tercer lugar, se dice que "los testigos Macarena (folio 19) Pedro Miguel (folio 70) y María del Pilar (folio 72) no reconocieron sin dudas a mi representado, sino únicamente manifestaron un alto grado de parecido".

Seguidamente, se hace referencia a los reconocimientos en rueda; para decir que si bien es cierto que tres de los empleados de "LA CAIXA" aseguraron reconocer al acusado como uno de los autores del robo, "también lo es que Letrado defensor impugnó la composición de la rueda, dado que mi representado era el único que llevaba bigote y dos de ellos, eran de una estatura muy diferente a la de mi representado".

Y añade: "A pesar de ello, esta representación estima que la previa exhibición de los fotogramas obrantes a los folios 6 y 7 a los testigos citados, antes incluso de efectuarse el reconocimiento fotográfico y obviamente, antes de practicarse en sede judicial la rueda de reconocimiento, pudo mediatizar su resultado y si a ello unimos que, la diligencia de reconocimiento no fue practicada con las garantías establecidas en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , podemos concluir que dicha diligencia carece de eficacia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, considerando asimismo que se vulneró el derecho a un proceso público con las debidas garantías establecido en el artículo 24-2º CE ".

Finalmente, con respecto a los reconocimientos realizados en el plenario, se afirma que, si bien es admisible que el reconocimiento pueda producirse en el plenario, "las graves irregularidades consignadas por el letrado defensor en las ruedas de reconocimiento- folios 406 a 408- en relación a la diferente estatura y ausencia de bigote en los figurantes de la rueda y la ya reiterada consideración de la previa exhibición a los testigos de los fotogramas de la filmación, también impiden dotar de valor probatorio los reconocimientos realizados en el plenario".

Y añade que el reconocimiento de la sra. Macarena no fue, según se dice en la propia sentencia, tan rotundo.

En base a todas estas consideraciones sobre los sucesivos reconocimientos, se concluye diciendo que "habiendo negado mi representado Geronimo su participación en el mencionado robo en su declaración a presencia judicial- folio 385 y 386- y en el plenario, y siendo negativo el resultado del hallazgo de huellas dactilares- folios 25 y 26- podemos afirmar que la sentencia dictada ha vulnerado el derecho a la Presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la C.E .".

TERCERO.- En nuestras sentencias números 367/05, de ocho de noviembre, y 104/09, de treinta de marzo , hacíamos algunas consideraciones generales sobre los reconocimientos fotográficos practicados por la policía, que consideramos oportuno traer aquí a colación para estar en condiciones de abordar debidamente la impugnación realizada. En la sentencia citada en último lugar decíamos: "Comencemos por indicar que el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales es un medio de investigación perfectamente legítimo (así se reconoce en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 23 de enero de 1995, 1 de octubre de 1996, 19 de febrero de 1997, 19 de junio de 1998, 11 de noviembre de 1998, y de 1 de febrero de 2001 , en las que se destaca además la importancia de este medio de investigación; y en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 36/95 ). En principio, en cuanto tal medio de investigación policial carece por sí mismo de eficacia probatoria; pero ello es sin perjuicio de la posibilidad de que la identificación fotográfica (a la que se equipara el reconocimiento televisivo o en un video - sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1994 -) pueda alcanzar valor probatorio si la misma es introducida en el plenario a través de algún medio legítimo de prueba (como puede ser la declaración del propio testigo recognoscente), siempre que se hayan observado determinadas garantías en la práctica del reconocimiento (véanse a este respecto la sentencias del Tribunal Constitucional núm. 36/95, y 40/97; y las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1986, 7 de abril de 1994, 27 de septiembre de 1999, 18 de abril de 2001, 31 de julio de 2001 , etc...).

Como tal diligencia de investigación, resulta especialmente indicada cuando no existe un sospechoso del hecho delictivo, o, fuera de este supuesto, en las circunstancias excepcionales en que no pueda llevarse a cabo la correspondiente rueda de reconocimiento.

"Como señala un autor que ha estudiado con detalle toda la problemática procesal que suscita el reconocimiento fotográfico (nos referimos al magistrado Luis Alfredo de Diego Díaz), lo que es importante, especialmente para que no resulten viciados ulteriores reconocimientos por el juzgado de instrucción o en el acto del juicio, es que se respeten unas garantías mínimas básicamente orientadas a que no se induzca al recognoscente, que el reconocimiento se desarrolle en términos de neutralidad y objetividad. Estos designios se consiguen con garantías tales como que exista una exhibición plural de fotografías (esto es, la exhibición no debe limitarse únicamente a la fotografía de un posible sospechoso, por la carga de sugestividad que conlleva), y que el investigador mantenga una posición de estricta neutralidad.".

También hacíamos referencia a algunas resoluciones recientes del Tribunal Supremo sobre dicha diligencia: "En el auto del T.S. de 10 de julio de 2008 (REC. núm. 10804/07 ) se contiene una buena síntesis de la doctrina sentada por el Alto Tribunal sobre dicha diligencia (ponente: Granados Pérez, Carlos): "Esta Sala en relación a los reconocimientos fotográficos hechos por la policía, tiene dicho reiteradamente (SSTS 673/2007 , de 19 de julio, y 1994/2007 de 5 de diciembre):

1º.- Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, y que pueden tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º.- Que son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal.

3º.- Que, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Veánse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 26.10.1990, 1500/1992, 1162/97, 140/2000, 1638/2001, 683/2002, 486/2003, 1353/2005 ).

También ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido alinterrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003 )".

También en la sentencia núm. 49/08, de 21 de abril , se admite, con gran amplitud, la admisibilidad de proceder a la diligencia de reconocimiento fotográfico. Se indica que (ponente: Marchena Gómez, Manuel) "Tal práctica constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable, cuya pertinencia ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia, en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio (cfr, por todas, SSTS 1280/2002, 4 de julio1991/2001, 22 de octubre, 1525/2003, 14 de noviembre y 29/2007, 17 de enero ).".

Y se añade que no es precisa la presencia letrada en dichas diligencias: "La alegación de la parte recurrente, referida a la falta de presencia letrada en el momento de la identificación fotográfica, carece de validez. No es fácil precisar qué letrado conferiría legitimidad a tal acto de investigación. El imputado, por definición, todavía no ha sido identificado, de ahí la pertinencia del reconocimiento. Y las víctimas de cualquier hecho punible sólo precisan representación letrada, siempre con carácter facultativo, para el caso en que decidan ejercer la pretensión penal, no cuando se trata de meros actos preprocesales llevadas a cabo en dependencias policiales. Esta misma Sala ha declarado de manera expresa la no exigencia de la presencia de Letrado en el acto de reconocimiento fotográfico (STS 8 marzo 2005 y ATS 11206/2006, 17 de mayo 2007 ).".

En nuestro caso, no nos parece que fuera improcedente recurrir a la práctica del reconocimiento fotográfico.

Y no se aprecian, en relación con el reconocimiento fotográfico del acusado apelante, datos que permitan cuestionar fundadamente la neutralidad de los investigadores (exigencia esta en la que se hace hincapié en el sentencia del T.C. núm. 34/05, de veinte de diciembre -Fundamento Jurídico 6º -). Tal y como consta en las actas de los reconocimientos fotográficos, hubo una exhibición plural de fotografías (en la sentencia del Tribunal Superior núm. 31/01, de veintidós de enero , se indica que "nueve fotografías pueden ser suficientes a los efectos que se pretende conseguir si todas ellas representan individuos de características semejantes"); y la testigo subdirectora de la sucursal precisó que hicieron el reconocimiento uno a uno.

Los motivos apuntados en el recurso para cuestionar la corrección de los reconocimientos no nos parecen consistentes ni realmente decisivos. De entrada, digamos que no es correcta la referencia que en el escrito del recurso se hace a la diligencia practicada con la testigo sra. María del Pilar . Según consta a los folios 72 a 75, y contrariamente a lo que se indica en el escrito del recurso, el reconocimiento fotográfico del acusado por parte de dicha testigo fue "sin ningún género de dudas"; siendo en relación con el otro interviniente con respecto al cual el reconocimiento no fue indudable.

Con respecto al hecho, indicado por la testigo Doña. Caridad , de que, según dijo esta, hubieran visto los fotogramas obrantes en la causa unos minutos después del atraco, antes de realizar el reconocimiento fotográfico, se trata de una aseveración no suficientemente explicada.

Dicha testigo comenzó diciendo a este respecto que la grabación se hace centralizadamente en Barcelona, y que no tienen acceso a ella; indicando que para poder tener acceso a ella tendrían que pedir acceso a los servicios centrales de Barcelona (dando a entender que ello no se produjo en este caso). Sin embargo, acto seguido, dijo en contradicción con lo declarado por sus dos compañeros, que vieron los fotogramas obrantes en las actuaciones unos minutos después del atraco.

Según decimos, se trata de un hecho que no ha quedado suficientemente explicado. Añadamos que se habría tratado de una actuación en gran medida inocua, ya que la visión de los fotogramas se habría producido por propia iniciativa de los testigos, no de los investigadores, y con dicha actuación habrían tenido acceso no a algo distinto de lo que ellos mismos habían visto en el momento de producirse los hechos.

En todo caso, y dado que tan sólo hubo dos reconocimientos fotográficos indudables, en el presente supuesto los reconocimientos fotográficos no habrían tenido otra virtualidad que la de dar inicio a la investigación, siendo los reconocimientos verdaderamente constitutivos de prueba de cargo los producidos en rueda de reconocimiento en el juzgado de instrucción y en el plenario; sin que se aprecien en los reconocimientos fotográficos irregularidades no ya sustanciales, sino meramente relevantes, que pudieran haber viciado irremisiblemente la virtualidad probatoria de los ulteriores reconocimientos.

Ya hemos apuntado la doctrina general según la cual las posibles irregularidades relevantes del reconocimiento fotográfico (que, hemos de insistir, no se producen en el presente caso), no tienen porqué trascender a los ulteriores reconocimientos practicados en el juzgado de instrucción y en el acto del juicio (así se indica también en la S.T.C. núm. 205/98 ). La posible existencia de irregularidades relevantes impediría que el reconocimiento fotográfico pudiera ser conceptuado como prueba de cargo, una vez incorporado al plenario a través de otros medios probatorios; pero no redunda en la invalidez de los ulteriores reconocimientos.

Y, según se dice en el auto del T.S. antes citado y en la S.T.S. núm. 1836/00 , de 1 de diciembre, la práctica del previo reconocimiento fotográfico no tiene porqué afectar al valor o fuerza probatoria de los ulteriores reconocimientos, so pretexto de una posible influencia o predeterminación a partir del reconocimiento inicial. En la sentencia del T. S. núm. 1836/00 se dice a este respecto que "el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990; 12 de septiembre de 1991; 22 de enero de 1993; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997; 11 de noviembre de 1998 )." (ponente: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo).

Efectivamente, tal y como se hace constar en la resolución recurrida, los reconocimientos en rueda practicados en el juzgado de instrucción por los tres empleados de la sucursal bancaria fueron indudables (folios 406 a 408). Y con respecto a la impugnación apuntada por la defensa con respecto al hecho de que el acusado fuera el único que llevaba bigote, en nuestra opinión, ello no constituye una incorrección en la formación de rueda (no se sabe qué habría que haber hecho según la defensa, si no había otras personas disponibles con bigote), y es un dato más que abona el convencimiento sobre la corrección del reconocimiento y el carácter indubitable de este. Según dijo la juez a quo: "incluso consta en el acta extendida de la rueda, que todos ellos hicieron la precisión de que en el momento de los hechos dicho individuo no llevaba el bigote que sí tenía en ese momento, en definitiva, pese a haber modificado su imagen el acusado dejándose crecer el bigote, el mismo fue reconocido, sin dudas por los tres testigos; precisión respecto de la que fueron preguntados en el plenario, contestando que en el momento de los hechos y en la fotografía que señalaron en sede policial el mismo no llevaba bigote y sí lo llevaba en la rueda, ratificando todos ellos la identificación que hicieron en instrucción."

En nuestra opinión, la observación que hicieron los testigos corrobora el acierto y la fiabilidad de su reconocimiento.

Con respecto a la "diferente estatura" (sin más precisión) que el letrado del acusado dijo que tenían dos de los integrantes de la rueda, ni siquiera consta que fuera una diferencia mínimamente relevante.

Dichos tres testigos volvieron a reconocer al acusado en el acto del juicio oral (véanse, en relación con este tipo de reconocimiento, las consideraciones que sobre el mismo se hacen en la S.T.S, núm. 1836/00, de 1 de diciembre: "La ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconocido como autor por la víctima en su declaración testifical del Juicio Oral. Esta Sala viene diciendo reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que sólo resulta obligada cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado (Sentencias de 2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996), y que la Sala juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificación realizada a su presencia señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho. Identificación cuya fuerza probatoria depende de la libre valoración del órgano juzgador (Sentencia de 1 de octubre de 1996 ). En igual sentido las Sentencias de 22 de enero de 1993, 21 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997 ."; y "En este caso la identificación del acusado por la víctima en el Juicio Oral, en declaración prestada bajo los principios de inmediación y contradicción, y con observancia de las normas que condicionan su validez y su licitud es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Ni la diligencia identificativa en rueda es excluyente de este medio de prueba identificativa, ni su valor se reduce por la previa identificación fotográfica policial -cuyas deficiencias resultan irrelevantes al no ser éste el fundamento probatorio de la condena-, según la doctrina expuesta más arriba. Las contradicciones entre ese testimonio y el prestado por otro se ha valorado por la Sala, de manera razonada, sin que se aprecie en su ponderación falta alguna a la regla de la lógica y de la experiencia.").

Creemos que no existen motivos que permitan poner en duda, de manera fundada, ni la credibilidad de los testigos, ni la fiabilidad de los reconocimientos realizados en el juzgado de instrucción y en el plenario. No hay dato alguno que permita cuestionar su sensatez y prudencia. Y explicaron en el plenario una serie de circunstancias que permiten suponer la seriedad de su reconocimiento, y lo fundado de este. Todos los testigos explicaron que vieron al acusado perfectamente, a muy poca distancia, y durante un período de tiempo más o menos prolongado, no siendo una visión fugaz. Su reconocimiento fue rotundo, sin sombra de duda, concluyente.

El hecho de que la cuarta testigo, la sra. Macarena , expresara algunas dudas ("no puede asegurar firmemente que sea él"; aunque finalmente dijo "cree que sí") no desvirtúa los otros tres reconocimientos indudables.

Además de la persistencia en el reconocimiento indudable, y de que no existe dato o motivo alguno que permita cuestionar la concurrencia del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva de los testigos víctimas, existen no pocas corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Así, el acusado es de nacionalidad italiana, habiendo expresado todos los testigos que se relacionaron con los atracadores que estos dijeron algunas palabras en lengua y acento extranjero que les pareció italiano ("presto,presto", aseguraron que dijeron en algún momento del atraco). De otra parte, el acusado cuenta con varios antecedentes por el mismo hecho que nos ocupa; lo cual corroboraría la absoluta tranquilidad y la profesionalidad con la que a todos los testigos les pareció que se comportaban los atracadores.

Frente a todo este material probatorio de cargo tan abundante y concluyente, el hecho de que ninguna de las dos huellas con aparente valor identificatorio, tomadas en el lugar del delito, resultara identificada, no desautoriza el razonable y razonado convencimiento indudable al que tanto la juez a quo como esta Sala han llegado.

CUARTO.- En tercer lugar, se alega "aplicación indebida el núm. 2 del art. 242 del Código Penal - subtipo agraviado de uso de arma". Mantiene el recurrente que no han quedado acreditadas "las características de los objetos o instrumentos empleados para la perpetración del robo", y que de lo declarado por los testigos en el juicio oral "podrá colegirse que no puede declararse probado el uso de arma o medio peligroso".

Varios de los testigos presenciales (en especial, el sr. Pedro Miguel , y Doña. María del Pilar ) hicieron descripciones coincidentes y bastante precisas de los instrumentos exhibidos por los atracadores. Hablaron de pistolas negras u oscuras, "metálicas"(o que "le pareció metálica"), y que les parecieron "de verdad", "como las que usa la policía". El sr. Pedro Miguel dijo que para tal impresión no sólo contó con lo que pudo ver, a escasa distancia, sino con la sensación que tuvo en un momento en el que el atracador le colocó la pistola tocante con su cuerpo.

Sin embargo, todo ello nos resulta insuficiente para que pueda aplicarse el subtipo agravado previsto en el art. 242.2 del Código Penal .

En la sentencia recurrida se indica que no puede reputarse probado que se tratara de un arma de fuego, pero que "sí se aprecia el uso de instrumento peligroso", en cuanto que "si bien no consta acreditado que tuvieran capacidad de disparar, bien podían ser usados como objeto susceptible de golpear y, por tanto para causar daño a la vida o integridad física de los sujetos imputados".

No compartimos este planteamiento, ya que aunque el "uso" del que habla el precepto citado comprende la exhibición íntimidatoria del medio o instrumento peligroso, no consta que en este caso el instrumento con supuesta capacidad o virtualidad contundente o de golpeo fuera utilizado de tal forma o esgrimido amenazadoramente con posibilidad de utilizarlo como tal objeto contundente. El uso que se hizo de las pistolas fue el propio de la exhibición intimidatoria (manteniéndolas próximas al cuerpo de los retenidos, apuntando a dicho cuerpo) que las armas de fuego tienen por su potencial letal para la vida humana.

Sin embargo, no ha quedado probado que se tratara de auténticas armas de fuego.

Según decíamos en nuestra sentencia núm. 292/05, de veintisiete de septiembre de 2005 : "Las armas pueden ser tanto las de fuego como las denominadas blancas. Armas de fuego son todas aquellas que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora. Pero para tener esta consideración las armas deben estar en perfecto estado de funcionamiento, hasta el punto de poderse disparar proyectiles con ellas; porque el subtipo agravado castiga no la sola intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego, que no concurriría si esta no fuera apta para el disparo (sentencias del T.S. núm. 1466/98, de 25 de noviembre, 95/00, de 4 de febrero ). O sea, la agravación viene dada por el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar (de forma real, objetiva) la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo para la persona atacada, con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. O si se prefiere, el arma o medio peligroso ha de ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de ser empleado para producir daño a la vida, a la integridad física o a la salud del que sufre la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor del hecho, al tiempo que se impiden o limitan las posibilidades de reacción y defensa de la víctima. Véanse las sentencias núm. 1455/02, de 13 de septiembre, y 1739/02, de 23 de octubre , con cita de otras muchas. Tan sólo en alguna ocasión puntual se ha admitido la aplicación del subtipo agravado ante el uso de armas no susceptibles de ser disparadas, pero con perfecta similitud con las verdaderas y de fuego real, por la virtualidad de dichos objetos para suscitar una reacción intimidatoria en cualquier persona que se viese encañonada por tal objeto. Hoy día parece superada esta doctrina en la que se consideraba medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, ya que, por aparentes que sean, nunca podrían desencadenar el peligro efectivo de lesión del bien jurídico que fundamenta la agravación.

En el caso que nos ocupa, el arma exhibida no fue disparada, y no ha sido intervenida. Tampoco se han podido precisar, según se indica en los hechos probados, las exactas características del arma. En estas circunstancias, no se puede presuponer o dar por probado que se tratara de un arma de fuego si no se ha acreditado a ciencia cierta que lo sea. Y entendemos que tampoco puede reputarse probado que el objeto esgrimido fuera un objeto peligroso, en cuanto que contundente, compacto, duro y pesado, susceptible de ser utilizado para golpear con él. Según se dice en la sentencia del T.S. núm. 95/00, de 4 de febrero , "tampoco cabe aplicar el concepto de "medio peligroso", dado el desconocimiento sobre sus características materiales, tales como si era de plástico o de metal, su peso y aleación de que estaba construida, etc.... El dato de que su parecido con un arma era evidente, como también se nos dice, no puede transformar un objeto que no lo es (o se desconoce si lo es) en un arma u otro instrumento peligroso, pues la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados, con la acción, sino en un mayor peligro por parte del sujeto activo".

"También en la sentencia núm. 1347/99, de 24 de septiembre , se exige, para poder calificar un objeto como posible objeto peligroso por su poder contundente, que esté suficientemente descrito, de forma que pueda deducirse que se trata de un objeto duro y pesado."

QUINTO.- En cuarto lugar, se alega la indebida "inaplicación del párrafo tercero del art. 242 del Código Penal ".

Lo que se argumenta diciendo que "dada la naturaleza, modo de comisión, y por ende, la mínima violencia ejercida, puede ser apreciado el supuesto atenuado establecido en el párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal , máxime si tenemos en consideración que los autores se limitaron a exhibirles el instrumento a los testigos, no habiéndose acreditado en el presente caso, el uso de arma o instrumento peligroso."

No se comparte en medida alguna el planteamiento que realiza la parte apelante.

Los datos fácticos que posibilitan la aplicación del subtipo privilegiado son la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, y las demás circunstancias del hecho, cuya valoración no puede dejar de ponderarse (según dice el precepto legal) a los efectos que nos ocupan. Pues bien, ni puede entenderse que la intimidación ejercida fuera de menor entidad, ni concurren circunstancias que justifiquen la valoración del hecho como de menor gravedad.

Discrepamos frontalmente de la calificación de la intimidación desplegada como de menor entidad. Haber tenido retenidas a varias personas durante la secuencia del atraco, sometiendo su voluntad mediante una agresiva y amenazante exhibición de pistolas (llegando a colocarlas a poca distancia del cuerpo de los retenidos, y en algún momento llegando a colocarla con el cañón del arma en contacto con el cuerpo), que tenían (según refirieron los testigos) toda la apariencia de ser armas de fuego susceptibles de ser disparadas, y con la inequívoca amenaza (que obviamente no era necesario explicitar con palabras, pues los actos eran concluyentes) de disparar si aquellas no se plegaban a sus propósitos, no es algo menor. Ni la intimidación puede calificarse como de menor entidad, ni el suceso fue de menor gravedad. La situación fue vivida de forma poco menos que angustiosa por las personas retenidas. Y no se puede decir que ello fuera debido a una reacción inopinada o excesiva por su parte. Su reacción y sus padecimientos fueron los propios de cualquier persona en una situación como la que sufrieron, al ser encañonados por pistolas que tienen toda la apariencia de ser armas de fuego reales. Una de las testigos explicó que le temblaban las piernas, y que no podía coordinar bien sus pensamientos con sus movimientos. Otra de ellas dijo que "se le bajó la sangre de la cabeza a los pies".

En cuanto a las otras circunstancias concurrentes, tampoco concurren circunstancias relevantes que contribuyan a restar al hecho la gravedad que indudablemente tuvo, agravando su nivel de gravedad. Así, no se puede decir que el botín (47.000 euros) fuera de menor cuantía. Y la profesionalidad de que los atracadores dieron muestras tampoco puede ser valorada en la forma pretendida. Antes al contrario, denota una dedicación al delito, y una habitualidad en el ejercicio de su ilícita actividad, que no puede merecer una valoración favorable a aquellos desde el punto de vista punitivo.

SEXTO.- En último lugar, se alega " inaplicación de la eximente incompleta de los articulos 21 nº 1 en relación al art. 20 nº 2 del Código Penal o la atenuante muy cualificada del art. 20 nº 1 en relación con el artículo 21 nº 2 y art. 66 nº 2 del Código Penal o la mera atenuante del artículo 21-2º CP ."

El letrado defensor afirma que debe considerarse probada "una disminución de la imputabilidad" de su patrocinado, que debe traducirse en la apreciación de alguna de las atenuantes indicadas. Aduce que "la adicción continuada en el tiempo daña y erosiona las facultades cognoscitivas y volitivas del afectado".

Añade que "se practicó a instancia de la defensa pericial médica forense practicada en fecha 15 de junio de 2009 por el Médico Forense D. Apolonio adscrito al Instituto de Medicina Legal de Castellón en el que se llega a la conclusión de que mi representado es un consumidor de drogas de larga evolución y el historial médico que aporta apunta hacia su drogodependencia."

También alude al informe del médico forense de Barcelona, y a los tres informes médicos del servicio local de Salud de Nápoles, que, según se dice, acreditan las "alteraciones del pensamiento" del acusado por el consumo de cocaína y LSD.

Termina diciendo: "En resumen, la defensa ha acreditado suficientemente la grave alteración que mi representado padecía en el momento de los hechos por su inveterada drogadicción a la cocaína y al lsd lo que legitima la apreciación de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de drogadicción con las consecuencias punitivas descritas en los artículos 68 y 66-1.2º , respectivamente, o en el peor de los casos, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal ".

No concurre ninguna de las circunstancias atenuantes alegadas. No se sabe a ciencia cierta en qué hechos o circunstancias pretende la parte acusada fundar la apreciación de las atenuantes alegadas. Sus sucesivas alegaciones a este respecto han sido imprecisas y cambiantes, poniéndose de manifiesto una estrategia defensiva un tanto errática, con la que se trata de configurar algún tipo de atenuación a partir del hecho de haber sido el acusado en algún momento consumidor de drogas (Lsd y cocaína). En el escrito de defensa (en conclusiones elevadas a definitivas) se alude a "un trastorno de personalidad", se dice que el acusado es "adicto" a la cocaína desde hace años, e incluso que llegó a cometer el hecho bajo el síndrome de abstinencia. En el escrito del recurso se apunta un pretendido deterioro de las facultades cognoscitivas y volitivas del acusado como consecuencia de su "inveterada drogadicción"; y se alude a un informe del servicio de salud de Nápoles en el que se dice que el acusado se halla "afectado por alteraciones de pensamiento con alucinaciones visuales y manía de suicidio por ingesta de cocaína y Lsd".

La falta de prueba mínimamente suficiente sobre la que poder sustentar algún hecho o circunstancia con la virtualidad atenuante pretendida, es manifiesta.

Descartemos rápidamente la hipótesis (apuntada de forma tan vaga como temeraria en el escrito de defensa) del supuesto síndrome de abstinencia. Es evidente que el acusado no estaba afectado por el síndrome de abstinencia cuando cometió el hecho. No existe prueba alguna de ello. Por el contrario, el acusado presentaba (según declarararon unánimamente todos los testigos que se relacionaron con él) un aspecto físico que en nada se corresponde con el de una persona que actúa bajo el síndrome de abstinencia. Dijeron los testigos que los dos atracadores actuaron con total tranquilidad y seguridad, y que su aspecto y estado físico eran buenos o de plena normalidad. También el médico forense apuntó que un hecho de las características del cometido (minuciosamente preparado y ejecutado con varias personas) no se corresponde con los sucesos que la sociología criminal suele presentar como hechos cometidos bajo el síndrome de abstinencia.

Tampoco existe principio de prueba alguno minímamente suficiente sobre el que se pueda sustentar la apreciación de algún tipo de alteración o anomalía psíquica o mental del acusado de carácter permanente y que afecte de forma en alguna medida relevante a alguno de los componentes de la imputabilidad (la capacidad de tener conciencia de la ilicitud del hecho, y la capacidad de comportarse conforme a esa comprensión); y supuestamente producido por el consumo continuado (inveterado, se dice) de drogas que causan grave daño a la salud.

No existe documentación alguna que recoja un diagnóstico psiquiátrico o psíquico en tal sentido mínimamente fundado. Con respecto a la documentación adjuntada por el acusado con su escrito de defensa, es palmaria su insuficiencia a los fines pretendidos, por razones de forma y de contenido. No se trata de documentación auténtica ni adverada en medida alguna.

Y su contenido (en buena parte ilegible), tan sólo podría acreditar, en el mejor de los casos, un consumo puntual de cocaína y Lsd (meses después de perpetrado el hecho que nos ocupa), y un diagnóstico (el día trece de octubre de 2008) de unas inespecíficas e innominadas "alteraciones de pensamiento con aluciones visuales y auditivas y comportamiento suicida en paciente tóxico-dependiente" cuyo fundamento no se aprecia cual pueda ser, ya que consta que se hace tal diagnóstico a partir de "consulta en fecha de hoy", sin referencia alguna a algún otro historial, documentación, antecedentes o tratamiento seguido.

La pericial medida practicada por el médico forense puso de manifiesto la inconsistencia del alegato del acusado. Sobre su supuesto largo historial de consumo de drogas, el médico forense tan sólo pudo decir que el acusado "refiere ser consumidor de drogas de larga evolución" (folio 572), y que "puede" haber sido consumidor de drogas en el pasado (acto del juicio). Con buena voluntad calificó de "historial médico" los papeles aportados por el acusado sobre concretas consultas en octubre de 2008; y con mejor voluntad aún dijo que ese "historial médico que aporta apunta hacia su drogodependencia". Esa buena voluntad del perito para vislumbrar apuntes o indicios de una supuesta drogodependencia, no puede traducirse en ligereza por nuestra parte a la hora de examinar la prueba practicada. Dijo también el perito que, en la exploración que practicó, no pudo constatar anomalía, deficiencia o anormalidad alguna, ni afectación psicopatológica alguna, estando "bien", normal, y concluyendo que "conserva su juicio y raciocinio, lo que constituye la normalidad médico-legal para ser considerado propietario de sus actos".

Con respecto a la sentencia de un juzgado de lo penal de Barcelona, en la que se aprecia la atenuante del art. 21.2 del Código Penal, en relación con otro atraco perpetrado por el acusado el diecisiete de abril de 2008 , tan sólo podemos hacer algunas consideraciones. Desconocemos la documentación aportada en tal juicio, y la prueba practicada en él. En la sentencia no se hace más que una referencia genérica al informe médico forense practicado. Y discrepamos frontalmente de algunas de las consideraciones realizadas en la sentencia sobre las que se sustenta la apreciación de la atenuante indicada; presentándosenos más fundadas y argumentadas las consideraciones que se realizan en el recurso de apelación presentado por la acusación particular en aquel juicio, impugnando precisamente la apreciación de la atenuante indicada.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto, hemos de proceder a individualizar la pena teniendo en cuenta que no es aplicable el subtipo agravado del art. 242.2 Código Penal .

Estando acotado el marco penal entre los tres años y medio, y los cinco años, dada la concurrencia de la agravante de reincidencia, la rebaja punitiva ha de ser mínima, ya que la pena impuesta en primera instancia se nos presenta como muy reducida dada la concurrencia de circunstancias relevantes muy reprochables.

No es sólo que el acusado sea reincidente. Es que, siendo dos los delitos por los que ya había sido condenado anteriormente a la fecha de los hechos, en las actuaciones consta ya documentación (aportada por la propia parte acusada) acreditativa de otra condena más por otro atraco producido unos meses antes del que nos ocupa (el pronunciamiento de condena por tal hecho es firme, ya que, según dijo el apelante, dicha sentencia tan sólo fue recurrida por la acusación particular, interesando una condena más severa que los cuatro años de prisión que fue impuesta en primera instancia). Todo ello evidencia una peligrosidad criminal, y una profesionalidad y dedicación al delito alarmantes. Es más, consta que el acusado ha retomado su carrera delictiva con renovados bríos después de haber cumplido las dos anteriores condenas. Todo ello pone de manifiesto la escasa virtualidad disuasoria que las anteriores condenas tuvieron, y aumenta la reprochabilidad del hecho; a la vez que impone la necesidad de imposición de más duras sanciones, que cumplan con los designios de prevención general y especial que les son propias.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la Lecr ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Tomás Fortanet, en nombre y representación de D. Geronimo , contra la sentencia de diez de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón , debemos revocar y revocamos esta únicamente en lo relativo a la pena de prisión impuesta la cual se fija en cuatro años y dos meses, manteniéndose los demás pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.