Sentencia Penal Nº 26/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 17/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00026/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 001

Rollo: 17/2010

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituída por los Iltmos. Sres. DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO, DON JUAN LUIS PIA IGLESIAS, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 26

En A CORUÑA, a quince de junio de dos mil diez

Vista en juicio oral y público la causa que con el número

674/2007, tramitó el Juzgado de Instrucción de CORUÑA-5, por procedimiento Abreviado y delito de ESTAFA CONTINUADA, figurando como acusador el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Dª Caridad y Dª Isidora , representadas por el Procurador D. IGNACIO ESPASANDIN OTERO y asistidos del Letrado D. MANUEL DE LA TORRE GOMEZ, contra los inculpados: Jesus Miguel , con DNI Nº NUM000 , hijo de Jesús y de Carmen, nacido el 25 de agosto de 1965 en Frades y vecino de Culleredo, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. LOUSA GAYOSO y defendido por el Letrado D. ROBUSTIANO FERNANDEZ FERNANDEZ; y contra el acusado Cecilio , con DNI Nº NUM001 , hijo de José María y de Dolores, nacido el 23 de marzo de 1978 en Boimorto, vecino de Boimorto, de ignorada profesión, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. CASTRO BUGALLO y defendido por el Letrado Sr. CARREJA GONZALEZ. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia que se incoó por auto de 22-12-2006 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 9-06-2010, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248, 249, 250.1, 1º y 6º y 2 y 74 del Código Penal , de los que son autores los acusados Jesus Miguel y Cecilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión, con privación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 24 meses, a razón de 10 euros diarios de cuota, la privación de libertad de 1 día por cada dos cuotas impagadas, con sus correspondientes accesorias, se les condene al pago de las costas y a que se declarase la nulidad de las transacciones efectuadas sobre los inmuebles que deberán retornar al patrimonio de Dª Candida .

TERCERO.- La acusación particular, en el mismo trámite concordó con el Ministerio Fiscal, si bien de manera subsidiaria consideraba que los hechos son constitutivos de un delito consumado de estafa de los artículos 248.1, 250.1, 1º, 6º y 7º y 250.2 del Código Penal , y otro en grado de tentativa del artículo 248.1 en relación con el 250.1, 6 y 7 , solicitando se impusieran a los acusados las penas de 5 años de prisión y multa de 15 meses a razón de 15 euros diarios por el primero de los delitos y por el segundo 9 meses de prisión y multa de 5 meses a razón de 15 euros, solicitando la nulidad de todos los documentos suscritos entre Candida y los acusados.

CUARTO.- La defensa de los acusados interesó la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Probado y así lo declaramos en forma expresa que Jesus Miguel y Cecilio , mayores de edad y sin antecedentes penales, en el año 2004 trabaron amistad en un establecimiento de comidas denominado "Gaiteiro" de La Coruña con Candida , nacida el 25 de octubre de 1938, que en esa época acababa de jubilarse y enviudar, conociendo que, además de la vivienda en la que residía, era titular única de otras propiedades inmobiliarias, teniendo depositada en el banco una importante suma de dinero.

Comoquiera que albergaba una cierta preocupación por la administración de su patrimonio, del cual quería vender unos terrenos en Lugo y una casa en Culleredo y poseía un escaso conocimiento para manejarlo, porque había sido su esposo quien de ello se encargó hasta su fallecimiento, ambos acusados, aprovechándose de tales circunstancias y su escaso grado de discernimiento, y con ánimo de obtener todo lo que pudieran de los bienes mencionados, la convencieron para que estampara su firma en varios papeles que, o bien estaban sin cubrir en ese momento, o bien procuraron que no leyese al tiempo de rubricarlos cuando a tal efecto se los presentaron, lo que hizo aquélla en cualquiera de los dos casos en la confianza de la aparente bondad de las intenciones de los acusados.

Además, con la disculpa de necesitarlo para las gestiones que habrían de acometer, la persuadieron para que les otorgase un poder notarial en virtud del cual ambos quedaban facultados para disponer de manera absoluta de su patrimonio, apoderamiento que se llevó a cabo en la notaría de D. Francisco Manuel López Sánchez el 18 de agosto de 2004.

Así las cosas, en fecha no precisada pero situada entre el 18 y el 25 de agosto de ese año, los dos acusados acudieron a la Sucursal nº27 de la entidad Caixa Galicia en A Coruña y, exhibiendo el mencionado poder, reclamaron la entrega de todo el metálico, fondos de inversión y valores bursátiles que Candida tuviere allí depositados, cifra que rondaba los 360.000 euros. Alertado el director de la oficina por lo inusual de la operación y porque estaba impuesto de las dificultades que la titular tenía para gestionar con eficacia tan amplio numerario, adujo tener que efectuar determinadas comprobaciones para no hacer entrega del dinero, citándoles para día posterior y poniéndose en contacto con una familiar de Candida designada en las cuentas corrientes a la vista, por no poder hacerlo con aquélla. Avisada la titular de las intenciones de Jesus Miguel y Cecilio , revocó el poder mencionado en la notaría en que lo otorgó en fecha 25 de agosto de 2004 por convenir a sus intereses, sin que los acusados volvieran por la entidad bancaria para ver satisfechos sus propósitos, y sin que Candida tomara ninguna otra determinación al respecto.

Pasado un tiempo durante el cual los tres seguían coincidiendo en el local de comidas y restablecida la confianza de Candida , comoquiera que ésta continuaba comentando públicamente su interés por vender la propiedad sita en Culleredo, heredada de su madre, Jesus Miguel decidió comprársela, compareciendo a tal fin en la notaría de D. Alfonso García López el 4 de enero de 2005, donde se llevó a cabo la compraventa del bajo izquierda nº2 sito en la Parroquia de Almeras, Culleredo, de 52,25 m. por un precio estipulado de 25.000 euros, que la vendedora confesaba haber recibido con anterioridad.

El día 13 de julio de 2006 Candida fallecía de manera inopinada en la vivienda que ocupaba de manera permanente, sita en el POLÍGONO000 , bloque NUM002 , portal NUM003 , NUM004 NUM005 . de esta ciudad. Al día siguiente Jesus Miguel solicitaba del Registro de la Propiedad nota informativa del estado de esa finca mencionada y el día 26 de octubre de 2006, cuando pretendía entrar en la vivienda valiéndose de un cerrajero, fue interpelado por Isidora , prima carnal de la fallecida y autorizada en la cuenta corriente de la Caixa, manifestándole entonces que el piso era suyo por haberlo adquirido junto con Cecilio el 9 de agosto de 2004, presentando entonces tres contratos privados de compraventa fechados ese mismo día y documentados en los folios referenciados al inicio de este relato, relativos a la vivienda en cuestión, que se decía vendida por 48.080,97 euros, otra sita en la CALLE000 nº NUM006 , planta NUM007 , puerta NUM008 de esta ciudad de superficie útil de 79,40 m. por 42.070,85 euros, y una tercera radicada en la RONDA000 NUM009 , piso NUM010 NUM011 , también en A Coruña, por precio de 30.050,61 euros. En los tres aparecían como compradores los acusados Jesus Miguel y Cecilio , quienes no llegaron a tomar posesión de las viviendas alquiladas y no entregaron nunca a Candida las cantidades allí consignadas, contra cuyos herederos pende juicio ordinario 1165/07 para el otorgamiento de escritura pública de compraventa de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1 1º y 6º y 2, 74, 16 y 62 del Código Penal . Así ha quedado acreditado para esta Sala en virtud de las declaraciones de los acusados, las testificales practicadas y la documental que se reprodujo.

Ninguna duda hay en que cuando ambos acusados comparecieron en la sucursal nº 27 de Caixa Galicia y solicitaron la entrega de todos los fondos que la finada Candida tuviera allí depositados (unos 360.000 euros), lo hicieron con un poder que aquélla les había otorgado para otros fines el día 18 de agosto de 2004. Cierto es que en el mismo se les facultaba a los dos incluso para otorgar en nombre de la poderante, jubilada de una empresa que fabricaba tabacos, contratos de fletamento, pero también que inmediatamente la Sra. Candida tomó conocimiento del exacto alcance de su acto (de fé) revocó el poder -folios 36 y siguientes- que vino a tener una vigencia temporal de 8 días.

Que la sujeto pasivo de tan evidente engaño no denunciara en su día los hechos no significa que lo intentado no sea constitutivo de una estafa cuyas dimensiones exactas se van a conocer, precisamente, una vez fallecida aquélla. Es entonces cuando aparecen tres contratos privados de compraventa, fechados días antes del apoderamiento en cuestión (9 de agosto de 2004) en los que Dª Candida enajenaba a sus futuros apoderados generales tres viviendas, incluída la que ocupaba ella en esos momentos por unos más que módicos precios de mercado. Que tales contratos no plasman en absoluto la voluntad de la vendedora (la ausencia de pericial sobre su firma, cuya práctica no hubiera estado de más, conduce al escenario descrito en los hechos) se deduce de estos extremos:

- Dª Candida no tenía necesidad alguna de vender su patrimonio inmobiliario para afrontar los gastos de estancia en una residencia, que es el motivo que alegan los acusados al efecto, porque tenía casi 100.000 euros de saldo contable en una cuenta a la vista (de un total de unos 360.000 en efectivo) a su inmediata disposición. Habría de añadirse a ésto el importe de los alquileres de dos viviendas que mensualmente recibía y, de ir a una residencia, el del eventual arrendamiento de la propia.

- Si hubiera querido venderlos a tan bajo precio (nótese que el valor catastral de dos de ellas asciende a 40.000 euros -folio 42-) por algún otro motivo, no se comprende bien porqué se documentó tan importante negocio en un contrato privado, menos cuando 5 meses después la venta de un cuarto inmueble se llevó a cabo en escritura pública de compraventa (folios 175 y siguientes), esta vez por precio más acorde con el mal estado que alguno de los testigos de la defensa (el Sr. Agustín ) declaró tener la propiedad.

- De haberlos en efecto enajenado no hay ningún rastro documental o testifical, aparte la interesada declaración de los acusados o lo reflejado en los contratos mendaces, de la recepción por parte de la vendedora del importe de los pisos, unos 120.000 euros, que los acusados (los dos) dicen haberle entregado en una jamonería del centro de la ciudad, en mano y en metálico, a una señora de 65 años de edad en aquel entonces, acompañados de una ignorada amiga que guardó en su bolso tan importante suma.

- De la forma en que el acusado Jesus Miguel , desvinculado el otro de la culminación del negocio según se nos dice en estéril esfuerzo defensivo, trata de justificar el acopio del dinero para el pago del precio, mejor referirnos solo a lo documentado. Y así, el contrato de préstamo suscrito con un tal Gregorio aparece convenientemente datado el 20 de junio de 2004, en documento que no hace fe de tal fecha, mientras que el reconocimiento de deuda se eleva a escritura pública el 21 de octubre de ese año (con posterioridad a la indocumentada entrega). El contrato de compraventa del 50% de una discoteca (con idénticos tipos mecanográficos y falta de autenticación temporal) es, también curiosamente, de fecha 20 de julio de 2007, mientras que el resto de contratos (de arrendamiento o justificantes de préstamos e hipotecas) en nada ayudan a los fines pretendidos.

- Al examinar los tres contratos, mejor las fotocopias de los contratos porque los originales, a diferencia de esos curiosos recibís de tan inmaculada presencia pese al tiempo transcurrido, que aparecieron antes del inicio del juicio oral, tenemos que, extrañamente, los tres aparecen firmados en las dos páginas que componen cada uno de ellos, y pese a su carácter privado y trascendencia, ninguno de los partícipes en los negocios que documentan, cuida de incorporar a testigos que avalen lo que allí se concluye para caso de discrepancia.

En suma, lo que ha quedado acreditado es que Dª Candida , persona de 65 años que acababa de jubilarse y enviudar (el 20 de diciembre de 2003), que nunca antes se había ocupado de la administración del elevado haber patrimonial del que era ahora única titular, y cuyos conocimientos al respecto eran más bien escasos (testifical del Sr. Remigio , Director de la sucursal bancaria y de la ya referida prima), de ninguna manera tuvo en mente vender esos tres inmuebles, entre los que estaba su vivienda habitual, que sí trató, en cambio, de deshacerse de unos terrenos en la provincia de Lugo (testifical de la Sra. Isidora ) y que para eso confió las gestiones a sus dos nuevos conocidos, con los que coincidía a la hora de las comidas en un local al que cuando acudían personas solas su dueño acoplaba en una mesa común (testifical de la defensa), y esto precisamente porque uno de ellos, el acusado Jesus Miguel , tenía una gestoría y estaba impuesto en ese tipo de transacciones, no albergando el más mínimo inconveniente en firmar (en la mas favorable de las hipótesis penalmente hablando para los acusados) unos folios cuyo contenido no reflejaba su voluntad en modo alguno, y en apoderarles en los amplios términos que lo hizo.

Por esto cuando tuvo conocimiento de los manejos de los acusados ante la dirección de su banco, sólo se limitó a revocar el generoso poder creyendo que hasta allí llegaba el engaño, por esto cuando de verdad quiso vender una de sus propiedades se formalizó el contrato en escritura pública, y por esto, sólo cuando falleció Dª Candida , el acusado Jesus Miguel acudió al Registro de la Propiedad a tomar conocimiento del exacto estado de los inmuebles, solicitando nota simple (folio 19), intentando más tarde penetrar en aquel de los tres en que ya no había ocupantes invocando los títulos de propiedad fraudulentamente obtenidos.

En el plano criminal están nítidamente reflejados todos y cada uno de los elementos configuradores de la estafa: un engaño precedente y bastante (proporcional) por parte de los agentes para la consecución de los fines propuestos (hacerse con el patrimonio de la sujeto pasivo), engaño consistente en hacerle creer que para realizar determinadas gestiones tenía que otorgarles un poder de una amplitud tal que les permitiría retirar todos los fondos depositados en el banco, y firmar una serie de documentos que no relejan en absoluto su voluntad (o simples papeles en blanco); pluralidad de acciones que por atentar contra el mismo precepto penal dan entrada al delito continuado del artículo 74 del Código .

Comoquiera que la suma de los bienes (metálico e inmuebles) supera en exceso los 36.000 euros, límite en el que la jurisprudencia viene estableciendo la aplicabilidad de la circunstancia nº 6 del artículo 250 (SSTS 7/7/09 ó 14/7/09 ), y que uno de los contratos versa sobre la vivienda habitual de la sujeto pasivo, requisito habilitante del número 1º (STS 3/12/09 con cita de las de 26/1/05, 21/1/04 y 4/3/00 ), nos movemos en el subtipo hiperagravado del número 2 del mencionado artículo, con las consecuencias en torno a las penas que se dirán en el fundamento correspondiente al análisis del grado de ejecución del delito.

SEGUNDO.- Del mencionado delito continuado aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Jesus Miguel y Cecilio por haberlo realizado por sí (artículos 27 y 28 del Código Penal ).

Ninguna duda hay, conforme a lo precedentemente expuesto, en torno a la autoría de la totalidad de las acciones del plan por parte del acusado Jesus Miguel , y las que pudieran derivarse del documento de los folios 125 y 126 en relación a la participación del acusado Cecilio en la parte correspondiente a los inmuebles (respecto a la que tuvo en el intento de extraer los fondos, la testifical Don. Remigio fue tajante), se difuminan en cuanto se contrastan con el hecho de que su firma está estampada en los tres contratos, incluído el de venta de la vivienda habitual, y con el hecho de que al liquidar el impuesto de transmisiones patrimoniales de la venta de este piso aparece como uno de los sujetos pasivos del tributo el mencionado Cecilio (folio 18).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En orden a la concreción de la pena considera la Sala que el fin propuesto por los acusados no llegó a consumarse por causas independientes a la voluntad de aquéllos, en la medida en que, de una parte, no les fue posible retirar los fondos bancarios por la respuesta que a su requerimiento ofreció el director de la sucursal donde estaban depositados, desistiendo del propósito una vez practicados actos tendentes a la producción del resultado, y de otra, y en lo concerniente a los inmuebles cuya venta se documentaba en los tres contratos de 9/8/04, porque las viviendas no salieron de la esfera de disposición de la sujeto pasivo del engaño, continuando en el disfrute de la propia y percibiendo el importe de los alquileres de las otras dos (testifical del inquilino Sr. Íñigo y documental obrante) sin que, por parte de los acusados, se llevase a cabo acto dispositivo que precisaría del concurso de quienes, a la postre, serían los verdaderos perjudicados compelidos, tras el fallecimiento de Dª Candida , al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas de compraventa. Si, conforme a reiterada jurisprudencia, la estafa se perfecciona cuando tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien se desprende de él previo engaño, y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión (SSTS 27-5-03 y 17-3-95 ), en el supuesto a examen, por la propia dinámica del plan, los acusados no ejecutaron actos tendentes a la desposesión (pudieron hacerlo en su día incluso acudiendo a la autocontratación) de los bienes.

A la hora de graduar la fase de ejecución alcanzada, ex. art. 62 del Código Penal , considera la Sala que nos encontramos ante una tentativa inacabada desde la perspectiva del fin total perseguido por las partes porque, como hemos expuesto en el caso del numerario los agentes no insisten en la retirada -la de una parte del fondo pudieron hacerlo sin mayores problemas de perseverar en el intento según el director de la sucursal-, y en el de los inmuebles porque los actos llevados a cabo en vida de la sujeto pasivo del engaño no generaron perjuicio alguno para ella, abortándose el peligro para el que pudiera irrogarse en el derecho expectante de los herederos a raíz de las acciones emprendidas por éstos.

Moviéndonos, pues, en el tramo correspondiente a la mitad superior (art. 74 ) del subtipo agravado del artículo 250.2 la reducción de la pena en dos grados nos lleva del año y seis meses a los tres años de prisión, y teniendo en cuenta -a la hora de razonar la extensión concreta de la sanción a imponer- las circunstancias personales de la víctima ajenas a las inherentes al engaño, tales como su discapacidad física o soledad, el lugar público donde se llevan a cabo los contactos y tratos, llegando a conocimiento de terceras personas hechos que evidencian una cierta falta de discernimiento en el concepto social, y otras circunstancias concomitantes, estimamos adecuada la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de siete meses a razón de 10 euros diarios de cuota para cada uno de los acusados.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también de sus consecuencias civiles y del pago de las costas procesales por ministerio de la ley (artículos 116 y siguientes, 123 y 124 del Código Penal).

En el primero de esos capítulos los tres contratos de compraventa, fechados el día 9 de agosto de 2004, concernientes a los inmuebles sitos en el POLÍGONO000 , bloque NUM002 , portal NUM003 , NUM004 NUM005 . de RONDA000 nº NUM012 , NUM010 NUM011 . y la CALLE000 NUM013 , planta NUM007 NUM008 de esta ciudad, se declaran nulos al faltar la causa y el consentimiento de la vendedora en los términos precedentemente expuestos y no haberse entregado el precio (artículos 1265, 1274 y 1305 del C.Civil ).

El pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, dado que la intervención de ésta ha sido determinante a lo largo de la causa que llegó a ser archivada en sus inicios con el beneplácito del Ministerio Fiscal, será abonado por mitad por ambos acusados.

Vistos los preceptos legales sustantivos y de ordenamiento procesal pertinente.

Fallo

Que debemos de condenar a Jesus Miguel y a Cecilio como autores responsables de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, precedentemente definido y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 7 meses, con cuota diaria de 10 euros y 1 día de apremio personal por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad a cada uno de ellos, y al pago de las costas procesales por mitad.

Declaramos la nulidad de los tres contratos privados de compraventa fechados el 9 de agosto de 2004 obrantes a los folios 60 a 65 de la causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.