Sentencia Penal Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 315/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION PRIMERA

Apelación Penal

Rollo 315/2.009

P. Abreviado 64/09

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva.

D. Previas 580/06

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Moguer.

SENTENCIA Nº

SALA

Iltmos Sres.

Presidente

D. Jesús Fernández Entralgo.

Magistrados

D. Santiago García García.

D. Francisco Bellido Soria (Ponente).

En Huelva a cuatro de febrero de dos mil diez.

Esta Audiencia Provincial en su Sección 1ª compuesta por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 64/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva, seguido por un delito de incendio forestal en virtud del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo apelado Martin y Ovidio , representados por el Procurador sr. Aragón Jiménez y defendido por el Letrado sr. Granado Pachón .

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. Por el juzgado de lo Penal, núm. 1 de esta Ciudad, con fecha 19 de junio de 2009, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuyos Hechos Probados se expresan como sigue: "PRIMERO.- 1) Es probado y así se declara que la parcela de tipo forestal nº NUM000 del Polígono NUM001, sito en el Paraje DIRECCION000 (también conocido como DIRECCION001 y DIRECCION002 ) del término municipal de Lucena del Puerto, es propiedad del Excmo ayuntamiento de dicha localidad , el cual la tiene cedida en régimen de canon al acusado Damaso (mayor de edad por nacido el día 26/07/1.935, con DNI nº NUM002 y sin que al día 15/06/2.009 le consten anotados antecedentes penales), quien la tenía sembrad de eucaliptos y de 250 pinos , existiendo además matorral. 2) Es probado que a principios de enero del año 2.006 los acusados Martin (mayor de edad por nacido el día 5/02/1.973, con DNI nº NUM003 y sin que al día 15/06/2.009 le consten anotados antecedentes penales) y Ovidio (mayor de edad por nacido el día 7/05/1.973, con DNI nº NUM004 y sin que al día 15/06/2.009 le consten anotados antecedentes penales) , en cuanto partícipes de la entidad DIRECCION003 comunidad de Bienes, dedicada al cultivo de la fresa, al tener una finca colindante a la del acusado Damaso, llegaron con este al acuerdo de comprarles el régimen de canon de la finca, entregado al acusado Damaso 9.000 euros como parte del precio, a cambio de la cual desde enero de 2.006, el acusado sr. Damaso les otorgó la posesión y uso de la finca, en tanto se procedía a su medición y a la posterior consumación contractual, medición que se realizó sobre marzo de 2.006. SEGUNDO.- Es probado y así se declara que en fecha que no consta pero en todo caso comprendida entre el 1/03/06 y el 1/04/06 , los acusados Martin . y Ovidio . por sí o a través de otras personas, procedieron a talar 250 pinos plantados en la finca referida , tala realizada sin autorización ni conocimiento administrativo , y a fin de eliminar los restos de tala y de desbrozar el terreno para limpiarlo y dedicarlo al cultivo frutal, poco antes de las 22.00 horas del día 01/04/06 ambos acusados, por sí o a través de personas a su cargo, procedieron la prender fuego a los restos de la tala y matorral, llegando a quemar 0,2 hectáreas de matorral, siento avistado el fuego por terceras personas que dieron aviso al 112, personándose en el lugar personal de bomberos y personal del INFOCA, más un vehículo de extinción del INFOCA , que lograron apagar el fuero a las 4.00 horas ya del día 2/04/06. A las 22.00 horas del día 1/04/06 hacía una temperatura de 15'1º, una humedad ambiente del 82'6% y viento Sur-Suroeste con velocidad de 2'1 m/s. Los gastos de extinción asciende a 54,83 euros. La quema del matorral no causó daño impactoambiental por el tipo de vegetación y la extensión quemada, por tener el matorral 100% de capacidad de regeneración".

La sentencia contiene la parte dispositiva siguiente. "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a los acusados Damaso, Martin Y Ovidio, de los hechos enjuiciados y del delito objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables a aquellos y declaración de oficio de las costas procesales. En materia de responsabilidad civil queda imprejuzgada la acción indemnizatoria ejercitada. Una vez recaiga firmeza notifíquese la Sentencia firme a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía."

TERCERO: Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal , conforme quedó expuesto más arriba, de lo que se dio traslado a las demás partes, luego fueron remitidos los autos a esta audiencia Provincial para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso como motivos: A).- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación del artículo 352, 354 y 358 del Código Penal, teniendo en cuenta que la acusación discrepa con la Sentencia en relación al elemento subjetivo del injusto, ya que la Sentencia aboga por que los hechos se han producido por dolo directo y la acusación por imprudencia grave, lo que es más acorde con el resultado de la prueba indiciaria, que nos lleva al delito propiciado por la acusación, de manera lógica y razonada y no a la tesis de la Juzgadora sobre la intencionalidad de los acusados. B).- Error en la aplicación del principio acusatorio, por cuanto que la Juzgadora en casos similiares no ha entendido vulnerado el principio acusatorio , sino que partiendo de una intencionalidad dolosa en casos parangonables al presente, ha concluido la Sentencia en condena por delito de incendio forestal culposo, sin haber hecho uso de la facultad del art. 733 LECRIM .

La defensa se opone al recurso, estimando que la sentencia debe ser confirmada, al no haber homogeneidad entre el delito doloso y culposo, por lo tanto y al no haberse hecho uso por la Juzgadora de la facultad del art. 733 LECRIM, es por lo que debe entenderse vulnerado el principio acusatorio, teniendo en cuenta que no ha variado la acusación el relato fáctico, ni la calificación jurídica inicial , de ahí que deba permanecer la conclusión absolutoria de la Sentencia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las Sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional ).

En orden a la valoración de la prueba , tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia (Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional ).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la Resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras , durante casi veinte años, como doctrina constitucional.

Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En síntesis, tanto en aquella Sentencia pionera como en las muchas que la siguieron (así , las 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 47/2003, de 27 de febrero; 189/2003, de 27 de octubre; 10/2004, de 9 de febrero; 12/2004 , de 9 de febrero; 40/2004, de 22 de marzo; y 59/2005 , de 14 de marzo) , en todas las cuales se enjuiciaron demandas de amparo en casos en que una Sentencia penal absolutoria en primera instancia había sido revocada en apelación y sustituida por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, el Tribunal Constitucional reprobó este proceder, ya que se trataba de medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos , en un debate público en el que se respetase la posibilidad de contradicción.

Sin duda, estas exigencias reducen las posibilidades de que al resolver el recurso de apelación pueda revisarse -especialmente en perjuicio del acusado- la valoración de las pruebas personales (el interrogatorio del acusado, en cuanto puede contribuir a la formación de la convicción del órgano jurisdiccional; la prueba testifical y la pericial en cuanto no se objetive estrictamente en documentos incorporados al proceso) hecha por el Juzgador en primera instancia.

Ello no obstante también ha afirmado expresamente el Tribunal Constitucional (en sus Sentencias 198/2002, de 28 de octubre; 230/2002, de 9 de diciembre; y Autos 220/1999, de 20 de septiembre; 80/2003 , de 10 de marzo; y 40/2004, de 22 de marzo ) que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque , dada su naturaleza, no precisan de inmediación.

TERCERO.- El recurso planteado por la acusación se basa en cuestiones puramente jurídicas atinentes a considerar que el delito de incendio cometido lo ha sido por imprudencia grave y no por dolo, como se había hecho notar desde la calificación de los hechos como delito por parte de la acusación, luego elevado a definitivo sin variación en cuanto a la calificación jurídica durante la celebración del juicio, entendiendo que las consideraciones de la Juzgadora al considerar doloso el incendio , no impiden la condena por imprudencia, como la misma Juzgadora había hecho en otras dos ocasiones anteriores.

Para resolver el recurso procede tener presente en cuanto a la legislación aplicable que el incendio forestal regulado en el art. 352 del Código Penal castiga al que incendiare montes o masas forestales, el art. 353 regula una agravación de la pena que se impondrá en la mitad superior, cuando el incendio: 1º. Afecte a una superficie de considerable importancia. 2º. Se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos. 3º. Altere significativamente las condiciones de la vida animal o vegetal o afecte a algún espacio natural protegido y 4º. En todo caso, cuando ocasione grave deterioro o destrucción de los recursos afectados, por último el art. 358 cuando la anterior conducta se provocare por imprudencia grave se castigará con pena inferior en grado. La imprudencia grave surge cuando el sujeto activo prescinde de los más elementales cuidados en relación con la actividad que realiza, debiendo existir relación de causalidad entre su actuar y el resultado producido.

La Ley 2/1.992 de 15 de Junio, Forestal de Andalucía, establece en el art. 1 lo que considera montes y terrenos forestales: "Artículo 1: A los efectos de la presente Ley , los montes o terrenos forestales son elementos integrantes para la ordenación del territorio, que comprenden toda superficie rústica cubierta de especies arbóreas, arbustivas , de matorral, o herbáceas, de origen natural o procedente de siembra o plantación, que cumplen funciones ecológicas, protectoras , de producción, paisajísticas o recreativas.

Se entenderán, igualmente, incluidos dentro del concepto legal de montes los enclaves forestales en terrenos agrícolas y aquellos otros que , aun no reuniendo los requisitos señalados anteriormente, queden adscritos a la finalidad de su transformación futura en forestal, en aplicación de las previsiones contenidas en la presente Ley y en los Planes de Ordenación de Recursos Naturales que se aprueben al amparo de la misma.

No tendrán la consideración legal de terrenos forestales:

a) Los dedicados a siembras o plantaciones características de cultivos agrícolas, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior.

b) Los suelos clasificados legalmente como urbanos y urbanizables programados o aptos para urbanizar.

c) Las superficies dedicadas a cultivos de plantas ornamentales y viveros forestales."

Por su parte la Ley 5/1999 de 29 de Andalucía sobre Prevención y Lucha Contra Incendios Forestales, establece en el art. 2 cuando un incendio tiene carácter forestal: "Artículo 2 . Incendios forestales: Se consideran incendios forestales los que afecten a superficies que tengan la consideración de montes o terrenos forestales de conformidad con la legislación forestal, incluyéndose los enclaves forestales localizados en terrenos agrícolas cualquiera que fuere su extensión, con la sola excepción de los árboles aislados".

Dicha Ley establece en el art. 13 normas generales de prevención de incendios forestales: "Artículo 13 . Obligaciones generales

1. Toda persona deberá extremar el cuidado del monte en la realización de usos o actividades en el mismo , respetando las prohibiciones, limitaciones o normas establecidas al efecto en la presente Ley y su normativa de desarrollo.

2. Toda persona o entidad deberá prestar la colaboración requerida por las autoridades competentes para la lucha contra los incendios forestales y para la adopción de medidas de prevención o protección, que incluirá la evacuación de áreas de incendio y la intervención auxiliar en situaciones de emergencia por incendio forestal.

3. La realización de actividades que puedan llevar aparejado riesgo de incendios forestales, tanto dentro como fuera de los terrenos forestales, se ajustará a la presente Ley y demás normativa de aplicación.

El art. 15 de la mentada norma establece que "la ejecución de quemas de matorral y pastos deberá cumplir las siguientes normas dirigidas a la protección de los montes, de acuerdo con criterios de eficacia y seguridad: a) Contar con una línea perimetral de defensa, limpia de todo material vegetal hasta suelo mineral con una anchura de cuatro veces la altura máxima de la estructura del matorral presente y que como mínimo será de 4 metros. Dicha dimensión se ajustará a las condiciones propias de la parcela a quemar, pudiendo ampliarse la distancia de seguridad en función del porcentaje de pendiente y de la densidad de arbolado que acompañe el matorral, debiendo la solicitud incluir la justificación técnica del ajuste que fuera necesario realizar. B) Los retos vegetales de la limpieza perimetral serán ubicados en parte exterior de la línea perimetral de la defensa , nunca en el borde interior.

La comunidad Autónoma Andaluza, promulgó el decreto 470/94, de 20 de diciembre sobre Prevención de Incendios Forestales en el ámbito de la Comunidad, estableciendo en su artículo 2 que se consideran épocas de riesgo alto de incendios la comprendida entre el 01 de Julio y el 30 de septiembre de cada año, establece que con carácter general queda prohibido durante todo el año arrojar objetos en combustión que puedan provocar fuego en el monte (art. 5 ), así como hacer fuego para uso distinto del de preparar alimentos.

Antes de abordar la resolución del primer motivo del recurso deben hacerse algunas precisiones sobre el incendio imprudente en este sentido podemos acudir a la SAP de Guadalajara (Secc. 1ª) de 03 de diciembre de 2.008, cuando expresa que: "...En el vigente Código Penal, la imprudencia sólo será punible cuando esté tipificada de forma singular y expresa, según lo establecido en el art. 12 del indicado texto.

Se caracteriza pues , la imprudencia por un elemento psicológico, que afecta a la facultad y poder humanos de previsión, y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y por un elemento normativo, representado por la infracción del deber de cuidado.

Además de lo anterior, la imprudencia grave a que se refiere el art. 358 del CP E.D.L. 1995/16398, equivalente a la temeraria que recogía el CP/1973, será apreciable cuando hubiere habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria (vid S.S.T.S. 3 de octubre de 1997 y 9 de junio de 1998 ).

En el vigente Código Penal sólo se castigan determinados delitos culposos (crimina culposa), y no como en el Código Penal anterior que castigaba un «crimen culpae» genérico , operando el resultado como una forma de selección de la imprudencia punible.

En efecto el delito de incendio enjuiciado en la modalidad del producido por una imprudencia grave requiere inexcusablemente entre otras consideraciones, la presencia de un inequívoco ánimo exigidos por el tipo penal , a saber, existe la previsión o la posibilidad de un resultado dañoso por parte del sujeto activo de la acción; que este resultado no sea querido directamente por dicho sujeto, pero que pueda ser previsible y más que probable, pues si fuese así, lo simplemente culposo se convertiría en actividad dolosa; que la actuación del sujeto infrinja una norma de cuidado; que dicha actuación no sólo incumpla lo anterior sino que desprecie las más elementales normas de cuidado y atención exigibles a cualquier ser humano, la causación de un resultado que constituya infracción legal; y, finalmente, un enlace lógico entre la actividad inicial y ese resultado , que constituye el requisito de lo que ha dado en llamarse «relación de causalidad».

Del resultado probatorio debe decirse que las conclusiones a que llega la Juzgadora sobre la culpabilidad de los acusados, srs. Martin y Ovidio, son acertadas y lógicas, si bien debe decirse que no a título de dolo, sino de imprudencia grave, y ello por cuanto que la intención de los acusados fue la quema de los restos de los pinos cortados y las ramas de estos que habían agrupado en montones (como muestras las fotografías), con la intención de limpiar la finca para ponerla en cultivo, extendiéndose a los matorrales circundantes, al no haber adoptado las precauciones necesarias , no pidieron permiso para la quema, ni para la corta de los árboles, no realizaron los cortafuegos respectivos, en una palabra que el incendio de los restos de poda se les fue de las manos , por falta de las previsiones necesarias.

Por otra parte, debe decise que para entender que el incendio fuese doloso, no tendría que haber motivo alguno al realizarlo, sino solamente que se propagase de manera indiscriminada conculcando así el bien jurídico protegido, que trata de evitar daños al medio ambiente y alteraciones graves en el equilibrio ecológico y este no es el caso como recoge la Sentencia de manera acertada en los hechos probados, que entendemos se han calificado de manera errónea por la Juzgadora, en tanto que considera la conducta de los acusados como dolosa, cuando se ha producido por imprudencia.

Por lo tanto los hechos deben incardinarse en el art. 358 CP , que tipifican el delito de incendio por imprudencia grave.

Teniendo en cuenta las anteriores conclusiones no procede hablar de la posible homogeneidad del delito de incendio forestal doloso e imprudente, teniendo en cuenta que la prueba nos lleva a determinar que no existió dolo y al haberse mantenido la acusación por el tipo del incendio imprudente, no se produce infracción del principio acusatorio, en tanto en cuanto que ha habido acusación validamente mantenida , en relación al delito que recogerá la condena, como luego se dirá.

CUARTO.- Por todo lo anterior el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado y en consecuencia procede revocar parcialmente la Sentencia dictada para acordar que sean condenados los acusados Martin y Ovidio, como autores responsables de un delito de incendio por imprudencia grave, del art. 358 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses a razón de seis euros de cuota diaria , con la responsabilidad personal subsidiaria establecido en el art. 53 del CP ., penas pedidas por la acusación en conclusiones definitivas, que entendemos proporcionadas por cuanto que la extensión quemada ha sido escasa, además que el impacto medioambiental también ha sido muy bajo y que los acusados no tienen antecedentes penales. La cuantía de la multa también debe ser respetada por cuanto que tienen ingresos que les permiten abonar dicha cuota, según consta en las actuaciones.

En cuanto a la responsabilidad civil, procede que los antes citados satisfagan a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía , los gastos de extinción del incendio que han sido tasados en 54,83 euros

Las costas de la primera instancia deberna abonaralas los condenas en una tercera parte cada uno, declarando de oficio el resto, por haber sido absuelto el otro acusado , permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada Resolución..acusados debe ser desestimado en su integridad, confirmando la Sentencia de primera instancia.

Las costas del recurso se declaran de oficio, como permite el art. 240 de la LECRIM .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva con fecha 19 de junio de 2.009, y REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución en el sentido de condenar a Martin y Ovidio , como autores de un delito de incendio forestal por imprudencia grave , ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros, con arresto personal sustitutorio de un día de privación de libertad por dada dos cuotas diarias impagadas.

Las costas de primera instancia se abonaran por los condenados en una tercera parte cada uno y el tercio restante se declara de oficio, quedando inalterado el resto de la parte dispositiva de la Sentencia del juzgado de lo Penal.

Las costas del recurso se declaran de oficio.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La de la anterior Sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado ponente, estando celebrándose audiencia pública. Doy fe.