Sentencia Penal Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 48/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00026/2010

Sumario nº11/2009

Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

Rollo de Sala nº 48/2009

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 26/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Magistrados

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el sumario nº 11/2009 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra el acusado Pedro Enrique , con NIE NUM000 y pasaporte colombiano NUM001 , nacido el 26 de julio de 1973 en Santa Fe de Bogotá (Colombia), hijo de Juan y Mariluz, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 29 de junio de 2009.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Porfirio Quintanilla; y dicho acusado, representado por la procuradora doña Susana Clemente Mármol y defendido por el letrado don Juan Manuel Fernández Ortega; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6 del Código Penal (CP), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 13 años y 6n meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y multa de 148.625,66 euros; el comiso de la droga intervenida; y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 13:55 horas del día 29 de junio de 2009, el acusado Pedro Enrique , de nacionalidad colombiana, con permiso de residencia en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Avianca AVA-010 procedente de Bogotá (Colombia), trayendo ocho paquetes escondidos en una de las caras de su maleta cubierta por el forro, todos los cuales contenían cocaína, concretamente siete de ellos 3.940,00 gramos netos con una riqueza del 30,7%, y el otro 753,40 gramos netos con una pureza del 50,2%.

La cocaína intervenida en el mercado ilegal tiene un valor de 64.312,83 euros en venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 , suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía en su maleta dentro de los ocho paquetes ocultos por el forro, con los pesos y riquezas descritos en el relato histórico, según el informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 32 a 34), no cuestionados por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio.

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas como lo demuestra la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo, condición que además no consta que tuviera el acusado.

Asimismo, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre; 366/2002, de 5 de marzo; 167/2003 , de 30 de enero; 138/2004, de 20 de febrero; 723/2005, de 4 de mayo; 919/2006, de 4 de octubre; 732/2007, de 12 de septiembre; y 483/2008, de 11 de julio; dado que la cantidad total de cocaína ocupada asciende a 1.587,78 gramos netos con una pureza del 100%.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Pedro Enrique por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

Los guardias civiles NUM002 y NUM003 , destinados al servicio cinológico en el aeropuerto, ratificando su comparecencia en el atestado (folios 4 y 5), señalan que al revisar los equipajes del vuelo de Avianca AVA-010 la perra marcó una maleta como sospechosa, por lo que se desplazaron hasta la cinta de la terminal, donde el acusado la recogió, llevando el resguardo a su nombre, y al pasar por el control de aduana, le invitaron a acompañarles a sus dependencias oficiales, donde, en presencia del instructor el cabo NUM004 , abrió la maleta con la llave que traía, comprobando que en una de sus caras interiores se encontraban bajo el forro ocultos ocho paquetes, que arrojaron un peso bruto total de 5.210 gramos, y al aplicar a su contenido el narcotest dio positivo a la cocaína.

El acusado en el juicio sostiene que desconocía la existencia de los citados paquetes, aduciendo que compró la maleta en Colombia al estropease la que llevaba; al perder el vuelo de regreso que tenía previsto se alojó en un hotel en Bogotá hasta que pudo conseguir otro; siendo examinado su equipaje en el aeropuerto, dándole el acta de conformidad; sorprendiéndose que en su maleta llevase cocaína y contuviese prendas de mujer.

Versión exculpatoria, en uso de su legítimo derecho de defensa, que no puede ser acogida, al constituir una mera alegación carente del menor refrendo. Además, sólo es coincidente la indagatoria (folio 53), pues en sus declaraciones anteriores (folios 10 y 23) nada adujo sobre la presencia de prendas de mujer, singularmente en la segunda sólo aludía a que lleva su ropa y productos precolombinos, y en el juicio al abrirse la maleta la Sala pudo constatar que no contenía ninguna prenda; y carece de lógica que durante el tiempo que estuvo en el hotel o la inspección de su equipaje en Colombia, alguien alterase su maleta para introducirle subrepticiamente los paquetes con cocaína, por el tiempo que precisa la operación de manipulación de la maleta para ocultarlos detrás del forro, el detectable incremento de peso situado en una de sus caras, superior a los cinco kilogramos, y las dificultades para recuperar la droga de un elevado valor económico.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, atendiendo a la ausencia de antecedentes penales, el daño en la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga trasportada si hubiera llegado al mercado ilegal, y el valor de la droga en el mercado ilegal, según la tasación obrante a los folios 42 y 43, no cuestionada por la defensa y que fue leída en la vista, tomándose el valor de venta al por mayor por ser el más beneficioso para el acusado, esta Sala considera que deben imponérsele las siguientes penas: 9 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 120.000 euros.

CUARTO.- No es procedente la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, porque no fue solicitada por el Fiscal y el acusado tenía permiso de residencia en España al cometer el delito.

QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado, según el art. 123 CP. Y debe decretarse el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Pedro Enrique como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ciento veinte mil euros (120.000 euros), y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

No procede la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio español.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Y recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.