Sentencia Penal Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 6/2006 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 6/06 - P.A

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4271/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MADRID

SENTENCIA Nº 26/2010

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4271/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Victoriano con DNI número NUM000 nacido en Madrid, el 30 de marzo de 1964, hijo de Julián y de Libertad; en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procurador/a Dña. Maria Luisa Torrescusa Villaverde y defendido por la Letrado Dña. Milagros Lorente Santos, contra Victor Manuel , con DNI número NUM001 , nacido en Castellón de la Plana, el 20 de febrero de 1948, hijo de Vicente y de Antonia, representado por la Procuradora Dª. Maria José Laura González Fortes y defendido por la Letrada Dª. Paloma López Arena, y contra Celso , con DNI número NUM002 , nacido en Madrid, el 13 de diciembre de 1931, hijo de Benjamín y de Domina, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Teresa Marcos Moreno y defendido por el Letrado D. Jesús Vázquez Montilla, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alberto Cobo Reuter y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas para cada uno de ellos de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 2000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes, comiso de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa de Victor Manuel , en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, y alternativamente entiende que debe apreciarse la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.2 de drogodependencia y 21.6 de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Por la defensa de Victoriano se solicitó la libre absolución y alternativamente solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada del número 2 art. 21 en relación con el 20.2 y la circunstancia 21.6 de dilaciones indebidas, solicitando la rebaja de la pena en dos grados.

CUARTO.- La defensa de Celso solicitó la libre absolución y subsidiariamente entiende que debe apreciarse la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.6

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por venta de heroína a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es penalmente responsable en concepto de autor único, directo y material Victor Manuel , al transmitir a un tercero la cantidad de heroína especificada en el relato de hechos probados de esa sentencia obteniendo a cambio la cantidad de 10 euros, siendo la heroína una droga que causa grave daño a la salud.

SEGUNDO.- La comisión por parte del referido acusado del citado delito resulta plenamente acreditada, al entender de este Tribunal, en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en el acto del juicio oral Victor Manuel mantiene que no es cierto que estuviera vendiendo una papelina de heroína cuando fue detenido dando una explicación de lo sucedido que carece, según estima la Sala de cualquier tipo de credibilidad. El citado acusado afirma que bajó al portal porque iba a comer al bar de al lado y se le acercó un individuo al que había visto un par de veces en las Barranquillas y le preguntó que si iba a ir allí para comprar droga, contestándole él que no porque había ido el día anterior, y, según refiere, iba cada dos días. Entonces según declara este individuo le dio una papelina de lo que él creía que era cocaína, a cambio de nada, lo que interpreta el acusado que era para que otro día le trasladara a las Barranquillas, porque en alguna ocasión lo había hecho.

Como se ha dicho tal versión del intercambio no resulta creíble puesto que no parece lógico que un toxicómano al que Victor Manuel conoce poco más que de vista se le acerque para preguntarle si va a ir a comprar droga, con la intención al parecer de ir con él, y cuando el acusado le contesta que no, le de a él una papelina de cocaína sin recibir nada a cambio. Pero además de no ser creíble, resulta contradicha por el resto de las pruebas practicadas. En primer lugar los agentes de Policía Municipal que comparecen como testigos explican que les entró una denuncia del Administrador y la Presidenta de la Comunidad del número NUM006 de la DIRECCION000 respecto a que podían estar vendiendo droga en el referido inmueble por lo que hicieron una vigilancia del portal observando en diversas ocasiones que acudían toxicómanos que salían a los pocos minutos o en otras ocasiones que paraba algún vehículo y el conductor hablaba por el móvil y bajaban normalmente Victoriano y Victor Manuel juntos. El día en que se produjo la detención de Victor Manuel los dos agentes de manera coincidente relatan con seguridad que vieron al citado acusado salir a la calle y encontrarse junto al portal con otro individuo y se producía un intercambio en el que Victor Manuel le daba algo a esta persona y éste le entregaba a Victor Manuel un billete de 10 euros. Cuando se separaron, el agente nº NUM004 se dirigió a Victor Manuel encontrándole efectivamente los 10 euros y una bolsita con una sustancia en polvo que podía ser heroína, y la policía nº NUM005 contactó con el comprador quien, según mantiene la testigo, todavía tenía en la mano la papelina de heroína, identificándose como Narciso , y confirmándole éste que la droga se la había vendido el acusado por todo lo cual procedieron a la detención de Victor Manuel , trasladándole a la Comisaría de Policía.

Respecto de este hecho en concreto consta en las actuaciones además, al folio 47 de las mismas, el acta de intervención de la sustancia a Narciso y dentro del informe sobre el análisis de la droga intervenida que aparece a los folios 97 y siguientes se incluye el de la que fue ocupada en este suceso resultando ser heroína con un peso neto de 78 mg y una riqueza en heroína base del 36'6% entendiéndose de todo ello debidamente probada la venta de esa sustancia por Victor Manuel a cambio de 10 euros y por ello la comisión por el referido acusado del delito contra la salud pública del que se le acusa.

TERCERO.- En lo que respecta al resto de los hechos por los que se formula acusación contra Victor Manuel y los otros dos acusados, Victoriano y su padre Celso , hay que tener en cuenta en primer lugar que pese a que los agentes de Policía Municipal mantienen que en el seguimiento que efectuaron vieron en varias ocasiones a personas que entraban al portal de la DIRECCION000 nº NUM006 saliendo pocos minutos después, por lo que cuando se retiraban les identificaban y les intervenían sustancia estupefaciente, no se incluyen estos hechos como imputados a ninguno de los tres acusados en el escrito de acusación, probablemente porque ni siquiera se ha analizado la droga que consta intervenida en las actas unidas a las actuaciones, por lo que no cabe analizar siquiera si puede deducirse de esas actuaciones policiales que los tres acusados se dedicaran al tráfico de estupefacientes, o al menos Victor Manuel y Victoriano puesto que los policías municipales refieren que las únicas personas que parecía que contactaban con los que se acercaban al portal supuestamente a comprar droga eran estos dos acusados, no habiendo visto nunca a Celso involucrado en ese tipo de hechos.

Partiendo de lo anterior, del escrito de acusación del Ministerio Fiscal se desprende que también se dirige acusación contra Victor Manuel , y contra los otros dos acusados por entender que la droga que se encontró en su domicilio estaba destinada a ser distribuida a terceras personas. Como se desprende de la testifical de todos los policías, municipales y nacionales, así como de la documental obrante en las actuaciones, cuando Victor Manuel fue conducido detenido a la Comisaría de Policía tras la venta de la papelina de heroína a Narciso , se instruyó el correspondiente atestado solicitándose del Juzgado de Instrucción autorización para practicar una diligencia de entrada y registro en el piso NUM003 de la DIRECCION000 nº NUM006 propiedad de Celso y en el que vivía su hijo Victoriano y en el que también lo hacía, en una habitación alquilada, Victor Manuel , dictándose auto por el Juzgado de Instrucción nº 10 acordando la práctica de la referida diligencia, que efectivamente se practicó constando en las actuaciones el acta extendida por el Secretario Judicial y en la misma las sustancias que fueron intervenidas así como el lugar en el que se encontraron. Dichas sustancias fueron debidamente analizadas emitiéndose por el Instituto Nacional de Toxicología el informe que obra a los folios 97 y siguientes de las actuaciones y en el que constan las drogas que contenían las sustancias ocupadas, tal como se ha declarado probado.

Comenzando por las que fueron halladas a Victoriano y que reconoce él mismo que las tenía en su poder, se trata de una bolsa que contenía 354 mg de heroína con una pureza en heroína base del 36'6 %, lo que supone tan sólo 129'5 mg de heroína. Consta debidamente acreditado en las actuaciones por el informe realizado por el Médico Forense y por la documental aportada en el acto del juicio oral que Victoriano es toxicómano, adicto al consumo de heroína y dependiente de dicha sustancia, encontrándose en la actualidad abstinente de la misma al estar en tratamiento con metadona.

De acuerdo con reiterada Jurisprudencia que se recoge por ejemplo en la sentencia de la Sala 2ª de 4 de noviembre de 2009 de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19.10.2001, se ha fijado para la heroína la cantidad de 0 '60 gramos como la dosis diaria de un adicto a dicha sustancia, entendiéndose que la posesión de la misma está preordenada al tráfico a terceros cuando exceda de 3 gramos de heroína, correspondiente a un consumo medio de 5 días. En el presente supuesto la cantidad que poseía Victoriano en su domicilio es muy inferior porque equivale a 0'12 gramos de heroína, por lo que hay que entender, sin constar ninguna otra prueba en contrario, que el citado acusado poseía la droga para su propio consumo, procediendo por ello la libre absolución de Victoriano respecto al delito contra la salud pública del que se le acusa en el presente procedimiento.

La cantidad de droga que Victor Manuel poseía en su domicilio supone un total de 713 mg de heroína con una pureza en heroína base del 36'6 % lo que suponen 260 mg de heroína, equivalentes a 0'26 gramos, por lo que la simple posesión de esta sustancia, teniendo en cuenta que se entiende acreditado igualmente el consumo de heroína por el citado acusado por el informe del SAJIAD obrante en la causa al folio 101 de la misma, consistente en el resultado de la analítica que le fue practicada a Victor Manuel tras su detención, positivo al consumo de cocaína, metadona, opiáceos (heroína) y benzodiacepinas, así como el informe emitido por ese mismo servicio que consta a los folios 144 y 145 del procedimiento, no podría acreditar la comisión de un delito contra la salud pública por parte de Victor Manuel , el cual no obstante, y como ya se ha expuesto sí se entiende probado por la venta por el acusado de sustancia estupefaciente el día de su detención.

Finalmente se formula acusación contra Celso por el hallazgo en su domicilio de una bolsa conteniendo 377 comprimidos que contenía cada uno de ellos 5'3 mg de anfetamina sin que este Tribunal entienda acreditado que esa bolsa con la referida sustancia le perteneciera a Celso ni que el mismo la poseyera para el tráfico ilícito de la misma a terceras personas. No existe ningún indicio, salvo la intervención de estos comprimidos de que Celso se dedique al tráfico de estupefacientes y así los policías municipales que estuvieron realizando el seguimiento en el portal del domicilio de los acusados mantienen que en los cuatro días que lo hicieron nunca vieron a Celso contactar con ninguna de las personas que con aspecto de toxicómanos se acercaban a la vivienda. La solicitud de autorización de entrada y registro se realiza para la vivienda en la que supuestamente residen Celso y su esposa Frida , y los hijos de ambos Victoriano , Agustín , y Cirilo , éste último al parecer fallecido años antes como consecuencia de su adicción a las drogas.

En el acta de la diligencia de entrada y registro que consta al folio 11 de las actuaciones aparece que al practicarse la misma en las habitaciones ocupadas por Agustín y Frida no se encuentra nada, y que además de las personas que constaban en la autorización para la entrada y registro ocupan la misma el detenido Victor Manuel , que está presente durante la práctica de la diligencia, y en cuya habitación aparece la sustancia ya expuesta, y un huésped de nombre Jaime , que no está en el momento del registro pese a lo cual también se registra su habitación encontrándose en el interior 29 pastillas al parecer de trankimazin.

Finalmente se hace constar en dicho acta que en la habitación ocupada por Celso aparece en una estantería encima de una cama una bolsa con los 377 comprimidos que resultaron contener anfetamina. En dicho acta no se especificó si el tal Celso era el ahora acusado, Celso o su hijo Cirilo del que luego se supo que había fallecido como consecuencia de su adicción a las drogas y Celso no resultó detenido por los agentes de Policía, según se hace constar en diligencia extendida en el atestado que obra al folio 19 de las actuaciones dada su avanzada edad y que debía de estar al cuidado de su esposa que padece graves problemas mentales. A Celso no se le recibió declaración en el presente procedimiento ni por lo tanto se dirigió la acusación contra el mismo hasta que, tras dictarse auto de incoación de procedimiento abreviado contra los otros dos imputados y dar traslado al Ministerio Fiscal para que formulara acusación, por el representante del Ministerio Público se interesó, el 28 de enero de 2005, que se citara a los agentes intervinientes en la entrada y registro para que declararan sobre si la habitación que figuraba como de Celso era del padre o del hijo, y se recibiera declaración como imputado a quien fuera el ocupante de la vivienda

Acordada por el Juzgado de Instrucción la práctica de las diligencias que había interesado el Ministerio Fiscal, sólo uno de los agentes intervinientes recordaba que los comprimidos habían aparecido en una balda encima de un camastro en la habitación del padre, por lo que, tal como interesó a continuación el Ministerio Fiscal, el día 4 de mayo de 2005 se recibió declaración a Celso como imputado manifestando el mismo que no tenía ni idea de la droga por la que se le preguntaba y que lo único que sabía era que su hijo consumía drogas y frecuentemente subían a su casa amigos del mismo también toxicómanos, sin que se le efectuara al referido imputado ninguna pregunta sobre si él ocupaba ciertamente esa habitación y si no compartía dormitorio con su esposa. Tras dictarse auto de incoación de procedimiento abreviado contra este imputado, al dar traslado al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó que, nuevamente se recibiera declaración a Celso sobre si efectivamente reconocía que la habitación en la que se encontraron los comprimidos la ocupaba él habitualmente, reconociéndolo efectivamente el mismo, por lo que se formuló acusación contra él. En el acto del juicio Celso afirma que es cierto que se encontraron unos comprimidos en su casa pero que no eran suyos y que no sabe si estaban en su habitación porque él cree que estaban en un salón situado junto a su dormitorio, manteniendo que a su casa subían muchos amigos de su hijo y él se ponía de mal humor y se iba a la buhardilla.

De lo anteriormente expuesto se desprende que realmente el único indicio existente de que las anfetaminas que fueron encontradas en la vivienda pudieran pertenecer a Celso es su propio reconocimiento de que la habitación en la que se encontraron es la que él ocupaba. Sin embargo, teniendo en cuenta que en la casa vivían además de su mujer su otro hijo y él, su hijo Victoriano , Victor Manuel y la persona de origen árabe que consta identificada en el acta de la diligencia de entrada y registro, habiéndoseles encontrado a los tres últimos sustancias estupefacientes, y que además parece que la casa la frecuentaban otras personas también toxicómanas, así como que el propio Celso tuvo otro hijo que falleció como consecuencia de su toxicomanía, no existiendo prueba de cuándo se pusieron esos comprimidos en el lugar en el que fueron hallados, ni de quién los puso, ni sobre todo de que el poseedor de los mismos fuera Celso y que los tuviera para vendérselos a terceras personas, lo que no parece concordar con el seguimiento efectuado por los agentes de Policía, no se entiende acreditada la comisión por parte del referido acusado del delito contra la salud pública del que se le acusa, procediendo, en consecuencia, su libre absolución.

TERCERO.- A la vista de que como se ha dicho con anterioridad consta en el procedimiento el informe del SAJIAD obrante en la causa al folio 101 de la misma, consistente en el resultado de la analítica que le fue practicada a Victor Manuel tras su detención, positivo al consumo de cocaína, metadona, opiáceos (heroína) y benzodiacepinas, así como el informe emitido por ese mismo servicio que consta a los folios 144 y 145 del procedimiento, se entiende acreditado que concurre respecto a dicho acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.2 en relación con el art. 21.6 del C.P . puesto que si bien no resulta acreditada una grave adicción por el acusado al consumo de drogas tóxicas sí se desprende que como consecuencia del consumo de drogas tenía en el momento de cometer los hechos levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas y que vendía droga para ayudar a sufragar los gastos de la que él consumía.

Además se entiende que concurre también la circunstancia analógica del art. 21.6 del C.P . por dilaciones indebidas, ya que el presente procedimiento llegó a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid para su enjuiciamiento el 7 de febrero de 2006 , no habiéndose podido llevar a cabo el señalamiento del juicio, por el volumen de asuntos pendientes, hasta el 18 de diciembre de 2009 en que se dictó auto convocando a juicio oral para el 23 de febrero de 2010 , fecha en la que, efectivamente se ha celebrado dicho acto, por lo que dado que el tiempo que la causa ha estado paralizada es casi de cuatro años se entiende dicha circunstancia como muy cualificada.

A la vista de la concurrencia de las dos circunstancias referidas una de ellas muy cualificada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.2ª del C.P . y teniendo en cuenta que el tiempo transcurrido ha hecho que Victor Manuel ya no sea consumidor de sustancias estupefacientes, padeciendo una enfermedad respiratoria que le produce importantes limitaciones, se le impone por el delito contra la salud pública la pena inferior en dos grados a la que establece el art. 368 del C.P . que dado que se trata de la transmisión de heroína que es una sustancia que causa grave daño a la salud tendría una extensión mínima de tres años, por lo que la inferior en dos grados iría de nueve meses a 18 meses de prisión, dentro de la cual este Tribunal entiende proporcional la de diez meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se le impone la pena de 10 euros de multa con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, pues no constando valoración de la droga intervenida en la venta de la papelina de heroína por el acusado, debe de aplicarse, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 377 del C.P . el valor de la ganancia que iba a obtener el autor del delito, tal como entiende la Sala 2ª del TS en sentencias como la reciente de 9 de noviembre de 2009 .

CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, incluida la que le fue ocupada a los acusados absueltos por tratarse de una sustancia ilegal.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito por lo que se le imponen a Victor Manuel la tercera parte de las costas procesales, declarándose de oficio las otras dos terceras partes al resultar absueltos Victoriano y Celso .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Victoriano y Celso del delito contra la salud pública del que se les acusaba en el presente procedimiento; y que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.2 y 21.6 del C.P . y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P , a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 ? de MULTA con un día de arresto sustitutorio en caso de impago. Se le imponen a Victor Manuel la tercera parte de las costas procesales, declarándose de oficio las otras dos terceras partes al resultar absueltos Victoriano y Celso . Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, incluida la que le fue ocupada a los acusados absueltos por tratarse de una sustancia ilegal

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que estuvo en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS estando celebrando audiencia pública. Doy fe.