Sentencia Penal Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 12/2008 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00026/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL PONTEVEDRA

SECCION SEGUNDA

ROLLO NÚM.: PO 12/2008 C

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vilagarcía

Procedimiento origen: Sumario núm. 2/08

LA SECCIÓN SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA,

Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 26

PONTEVEDRA, veintiocho de septiembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2/2008,

procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vilagarcía y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por un

delito contra la salud pública, contra:

Abilio , con DNI núm. NUM000 , nacido el día 14-10-1977, en Vilanova de Arousa, hijo de

Ramón y de Maria Luisa, con domicilio en Lugar de Ousensa, DIRECCION003 NUM027 , de Vilanova de Arousa, sin antecedentes penales,

cuya solvencia no consta, en situación de Libertad por esta causa, estando representado por la procuradora Sra. Susana Tomás

Abal y defendido por el letrado Sr Rafael Pérez Falcón.

Eusebio , con DNI NUM001 , nacido el día 25-2-1964 en Vilanova de Arosa, hijo de Angel y de

Francisca, con domicilio en la Illa de Arosa, DIRECCION000 NUM002 , con antecedentes penales, solvencia, en situación de libertad por

esta causa, estando representado por la Procurador Sra Nuria Sanabria Delgado y defendido por el letrado Sr Carlos Martín

Freijeiro.

Simón , con DNI NUM003 , nacido el día 1-12-1978, en Ribadumia, hijo de José y Adelaida, con domicilio

en Ribadumia, RUA000 NUM004 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta

causa, estando representando por el Procurador Sr Pedro Sanjuán Fernández, y defendido por el letrado José Luis Montero

Senra.

Benito , con DNI NUM005 , nacido el día 15-2-1974, en León, hijo de Luis y Maria del Carmen, con

domicilio en Bilbao, DIRECCION001 núm. NUM006 , NUM007 NUM008 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por

esta causa, estando representado por el Procurador Sr Pedro Sanjuán Fernández, y defendido por el letrado Evaristo Galiano

Muiños.

Segundo , con DNI NUM009 , nacido el día 3-12-1974 en Sanxenxo, hijo de de Arturo y de Rita, con

domicilio en Lugar Cabeza de Boi, DIRECCION002 NUM010 . Meis, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de

libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Sra Patricia Conde Abuin y defendido por el letrado Víctor

Bouzas Galbán.

Darío , con DNI NUM011 , nacido el 17-6-1979 en Vilanova de Arousa, hijo de Francisco

Javier y Purificación, con domicilio en Vilanova de Arousa, Lugar de Pazos, DIRECCION003 NUM012 , sin antecedentes penales, cuya solvencia

no consta, en situación de libertad por esta causa, estando representado por la Procurador Sra Nuria Sanabria Delgado y

defendido por la letrada Sra Nuria Llerena Pérez.

Paulino , con DNI NUM013 , nacido el 6-9-1980, en Tui, hijo de Carlos y Maria Dolores, con domicilio en

Tui, DIRECCION004 NUM014 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, estando

representado por la Procuradora Sra Patricia Cabido Valladar, y defendido por el letrado Jose L.Feijoo Borrego.

Pedro Miguel , con DNI NUM015 , nacido el 7-7-1966 en la Illa de Arosa, hijo de José Antonio y Obdulia,

vecino de la Illa de Arosa, DIRECCION000 NUM016 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta

causa, estando representado por la Procurador Sra Maria del Amor Angulo Gascón y defendido por el letrado Juan Ramón

Piñeiro Bermudez.

Ildefonso , con DNI NUM017 , nacido el 12-1-1978 en Vilanova de Arousa, hijo de Manuel y

de Maria Dolores, vecino de Vilanova de Arousa, La Braña B, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación

de libertad por esta causa, estando representado por el Procurador Sr Pedro A.Lopez Lopez y defendido por el letrado Sr José

Luis Gil García.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del cual intervino D. Pablo Varela Castejón y como Ponente

la Ilma. Sra. Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, por quién se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal contiene lo siguientes:

Primero.- Relación de hechos probados.

Segundo.- Los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en el apartado A de la conclusión primera son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal .

Los hechos relatados en el apartado B de la conclusión primera son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Tercero.- Del delito del apartado A son responsables los acusados Simón , Segundo y Benito en concepto de coautores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del delito del apartado B son responsables los acusados Abilio , Darío , Ildefonso , Eusebio , Pedro Miguel y > Paulino en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 238 del Código Penal .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- Procede imponer a cada acusado por el delito del apartado A de la conclusión primera, una pena de 11 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y una multa de 951.980,08 euros, con aplicación de las previsiones del artículo 53 del Código penal . Costas.

Procede imponer a cada acusado por el delito del apartado B de la conclusión primera, una pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y una multa de 6.000,00 euros, con aplicación de las previsiones del artículo 53 del Código Penal . Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 y 374.1 del Código Penal , procede el comiso definitivo y adjudicación al Fondo de Bienes Decomisados del Plan Nacional sobre Drogas de los vehículos, terminales telefónicos, efectos y ganancias derivadas del delito señalados en la conclusión primera de este escrito.

SEGUNDO: La defensa de los procesados Abilio , Simón , Segundo , Darío y Ildefonso , en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus representados.

La defensa de Eusebio solicitó la libre absolución de su representado, y subsidiariamente, la imposición de la pena mínima prevista legalmente, previa aplicación de las atenuantes 21.2ª y 6ª del C.P.

La defensa de Benito solicitó la libre absolución, y subsidiariamente si se estimara concurrencia de responsabilidad penal, la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6 del Código Penal ).

La defensa de Paulino solicitó la libre absolución, y subsidiariamente, de entenderse que la conducta fuera calificable como delito, concurriría la atenuante del artículo 21.6ª, en relación con la 4ª , así como el supuesto previsto en el artículo 376 del Código Penal .

La defensa de Pedro Miguel solicitó la libre absolución para su representado, y con carácter subsidiario, de entenderse que la conducta fuera calificable como delito, concurriría la circunstancia eximente de responsabilidad penal del art. 20.1 y 2 del Código Penal .

TERCERO: El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones en el siguiente sentido:

- A la primera: No ha quedado acreditado definitivamente que el Peugeot ....-ZFZ fuera un instrumento dependiente solo de Simón para su uso delictivo; igual con el Astra .... TKF de Paulino .

- A la cuarta: Referir que se reconoce a los acusados Segundo , Simón , Abilio , Eusebio , Pedro Miguel , Darío , Ildefonso y Paulino , concurrencia de analogía del art. 21.6 con el 21.4 del C.P . (confesión de hechos).

- A la quinta, referido a la pena del apartado A: Para Segundo y Simón las penas de prisión de 9 años y un día, con inhabilitación de derecho de sufragio pasivo y multa de 475.990,04 euros. Y costas. Mantiene en este apartado la pena de Benito .

- Referente a la pena del apartado B: Para Abilio , la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el sufragio pasivo y multa de 6.000 euros, responsabilidad subsidiaria de tres meses por impago. Igual pena para Ildefonso .

- Para Eusebio , Pedro Miguel , Darío y Paulino la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 4.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de tres meses por impago.

- Eliminar el comiso de los vehículos del apartado 5ª de las conclusiones del Ministerio Fiscal.

- A la primera, reconocer consumidor de cocaína a Segundo , Simón , Abilio , Eusebio , Pedro Miguel , Darío y Ildefonso .

Fundamentos

PRIMERO: Por la defensa de Benito se plantea en primer lugar la nulidad de las intervenciones telefónicas por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, infringiendo el art. 18.3 de la Constitución Española.

Pues bien, ha de decirse que la genérica, imprecisa e inconcreta forma en que se impugnan las intervenciones telefónicas, daría lugar ya sin necesidad de mayores razonamientos a desestimar la cuestión planteada.

No obstante procede decir que, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han desarrollado una reiterada doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos necesarios para que pueda entenderse legítima desde la perspectiva constitucional la injerencia en un derecho fundamental como es el caso del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas especialmente en lo referente a que la resolución que autorice la medida esté suficientemente justificada, estas exigencias se concretan en las siguientes:

a) Excepcionalidad, la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, debe efectuarse con carácter limitado, y ha de ser idónea, necesaria y subsidiaria.

b) Proporcionalidad de la medida, consecuencia de su excepcionalidad, que requiere una ponderación entre los bienes en conflicto y la gravedad del delito a investigar.

c) Judicialidad, autorización y control judicial en su desarrollo, prórroga y cese.

El órgano judicial que autoriza la medida debe expresar y exteriorizar "tanto la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida (TC 54/1996 EDJ1996/935 )" (STS 18-11-2008 ).

El TC en S. 253/2006 EDJ2006/265823 expone la doctrina sobre la motivación de las decisiones judiciales limitativas de este derecho, doctrina que aparece resumida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 EDJ2002/35653 , dictada por el Pleno de este Tribunal, en los siguientes términos (STC 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 EDJ2005/171607 ):

"Este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 EDJ2000/46394 ).

En este sentido tenemos dicho que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3 EDJ1996/936 ; 236/1999 , de 20 de diciembre, FJ 3 EDJ1999/40207 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 EDJ2001/41461 ). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 EDJ1999/27091 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 EDJ2000/6394 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 EDJ2001/461 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 EDJ2001/13841 ; y 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 EDJ2001/38159 ).

Tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito-y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o participe del delito investigado o pueda haberse relacionado con él-es un prius lógico del juicio de proporcionalidad (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 EDJ1999/6871 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 EDJ1999/27075 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 EDJ1999/27091 ; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 EDJ2000/11399 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 EDJ2000/46394 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 EDJ2001/461 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 EDJ2001/13841 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 EDJ2001/38159 ).

La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido. Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 5 de junio de 1992 -caso Ludi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim EDL1882/1 , en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' (art. 579.1 LECrim EDL1882/1 ) o 'indicios de responsabilidad criminal' (art. 579.3 LECrim EDL1882/1 ; SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 EDJ1999/196871 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 EDJ1999/27075 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 EDJ1999/27091 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 EDJ2000/46394 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 EDJ2001/461 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 EDJ2001/13841 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 EDJ2001/38159 ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito. En consecuencia, la mención de los datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 EDJ1999/6871 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 EDJ1999/27075 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 EDJ1999/27091 ). Será necesario establecer, por lo tanto, para determinar si se ha vulnerado o no el derecho al secreto de las comunicaciones, la relación entre el delito investigado y los usuarios de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar, finalmente, si éstos tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la medida limitativa (SSTC 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 EDJ2001/461 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 EDJ2001/38159 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 EDJ1997/8136 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 EDJ1999/27075 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 EDJ1999/27091 ; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 EDJ2000/11399 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 EDJ2000/46394 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 EDJ2001/13841 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5 EDJ2001/38159 )".

En el supuesto de autos, las actuaciones se iniciaron a consecuencia de la presentación de un oficio de la UDYCO, ante la Fiscalía de Pontevedra, posteriormente el Mº Fiscal solicitó ante el juzgado decano de Villagarcia de Arosa que fue repartido al Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha localidad, la intervención de dos líneas telefónicas, cuyo usuario era el sospechoso Abilio , dictándose Auto de fecha 18 de enero de 2007 en el que se acuerda la intervención solicitada.

En dicho auto se analiza por el Juez a quo la información facilitada por la Udyco, proveniente de vigilancias, seguimientos, y en donde se proporcionan además datos individualizados acerca de la construcción por parte del Sr. Eusebio de un chalet de piedra con un cierre también de piedra que abarcaría un terreno de unos 6.000 metros cuadrados, a pesar de que en los informes de la Tesorería que se aportan figura con menos de dos años de cotización a la Seguridad social; así como la adopción de anormales medidas de seguridad para evitar o descubrir su seguimiento, concretando fechas, encuentros. El Juez instructor aceptó y recogió en su auto dichos datos como indicios y valoró la proporcionalidad y necesidad de la medida, como imprescindible, descartando cualquiera otra menos gravosa para el esclarecimiento de un delito tan grave como es el que atenta contra la salud pública, por tráfico de drogas.

Con posterioridad y como resultado de las escuchas autorizadas en el primer auto y a la vista de las conversaciones mantenidas con otros usuarios, las que presuntamente se referían a la actividad de tráfico de drogas, dado el "modus operandi" en éstos casos, argot empleado etc, se fueron dictando sucesivos autos en los que se analizaba igualmente, los indicios existentes, la proporcionalidad e idoneidad de la medida.

Pues bien, habida cuenta lo expuesto, no nos encontramos ante la intervención de unas comunicaciones meramente aleatorias y explorativas (como pretende la defensa de Benito ), sino que el Instructor disponía, de una base indiciaria suficiente para adoptar una decisión que posteriormente se reveló acertada, decisión que motivó debidamente, por lo que ha de ser desestimada la cuestión planteada.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados en el apartado A son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6º del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Los hechos declarados probados en el apartado B son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo.

Dichos hechos han quedado acreditados, respecto a la intervención que a los mismos se atribuye a los acusados Segundo , Simón , Abilio , Eusebio , Darío , Paulino ; Pedro Miguel y Ildefonso , por su propia y expresa admisión, y así todos ellos reconocieron en juicio los hechos que respectivamente se le imputaban en el escrito de acusación, reconocimiento de hechos que a mayor abundamiento se corrobora por la intervención de sustancias estupefacientes, teléfonos móviles, dinero, etc, así como por el contenido de las intervenciones telefónicas transcritas, mensajes etc.

La naturaleza, cantidad y calidad de las sustancias estupefacientes, queda acreditada además través de los informes oficiales que fueron introducidos en juicio, como prueba documental, y que no han sido impugnados.

Por lo demás, la naturaleza y calidad de la droga aprehendida, cocaína, queda catalogada de entre las que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, al ser científicamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo, los efectos psíquicos que produce en el consumidor afectando a distintos niveles las estructuras centrales del cerebro y, en fin, el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.

Con respecto a la intervención que se atribuye al acusado Benito , quien niega tuviera conocimiento de la operación que se le imputa, ha quedado igualmente probada.

Y así su intervención en éstos hechos resulta acreditada por la declaración de los coimputados Simón y Segundo . Ambos han reconocido que habían concertado la venta de 5 kilos de cocaína con un tercero, que la persona que se encargaba de recibir el dinero para el pago de la droga y entregar ésta era Segundo , manifestando éste último que primero recibió el dinero de Benito (que se hallaba alojado en la habitación NUM019 del Hostal Sanmartín de Pontevedra) en una bolsa y que posteriormente iba a entregar también a éste los 5 kilos de cocaína, lo cual no pudo hacerse al haber sido detenido por la Policía, cuando se dirigía al Hostal, momento en que se le ocuparon los 5 kilos de cocaína.

La declaración de dichos coimputados resulta igualmente corroborada por los Policías que efectuaron las vigilancias, escuchas telefónicas, seguimientos de Segundo y Benito etc, que concluyó con la detención de Segundo en las cercanías del Hostal con la cocaína. No se aprecia causa alguna de incredibilidad subjetiva en los Policías ni se entiende el interés que puedan tener en implicar en los hechos a Benito . Dichos policías relatan en juicio, que efectuaron los seguimientos como consecuencia de las intervenciones telefónicas, de las que se desprendía que se iba a hacer una entrega de droga a una persona del país vasco y que la persona a quien se iba a entregar estaba alojada en la habitación NUM019 del hostal Sanmartín, pudiendo comprobar como Segundo accede al Hostal Sanmartín y sale con una bolsa marrón, para posteriormente regresar al Hostal con esa bolsa, siendo detenido en las cercanías donde se le ocupa la misma, la cual contenía los 5 Kilos de cocaína y ropa de mujer, ropa que en un principio fue identificada en Comisaría (como relata en juicio el Policia 81464 y se hizo constar además por diligencia al folio 616 de las actuaciones) por la compañera sentimental de Benito como de su propiedad, si bien posteriormente al cabo de media hora, regresó para manifestar que no era suya.

El acusado Benito reconoce efectivamente que estaba alojado en la habitación NUM019 del Hostal Sanmartín y que entregó una bolsa a una persona que llamó a la puerta, si bien manifiesta que desconocía el contenido de la bolsa, que entregó esa bolsa porque se lo pidió un amigo del país vasco que iba a viajar a Vigo en avión (que después parece ser había perdido) y no quería facturar la misma, negando además que fuese a recibir la cocaína.

Pues bien, las manifestaciones de dicho acusado resultan totalmente inverosímiles e inaceptables.

Así en primer lugar, ha de decirse ya, que el acusado no aportó los datos de ese amigo, limitándose a decir que era un tal Farma, desconociendo apellidos, dirección etc y pese a referir además que se dedicaba a la construcción y tenía una empresa (lo cual desde luego facilitaría sin duda su identificación), no dio detalles acerca de la misma, que permitieran su localización, lo que desde luego resulta sorprendente, dada la acusación de que es objeto.

A ello ha de añadirse además que el acusado refiere "que la persona que le entregó la bolsa no le ofrecía ninguna duda", pues bien, si esto es así, ha de deducirse que el conocimiento que tenía el acusado sobre dicha persona no era superficial, lo que resulta por tanto incompatible con la escasez de datos que aporta acerca de la identidad de la persona que dice le entregó la bolsa.

Por otra parte, la justificación que da Benito acerca de que su amigo "no quería facturar" se desvanece, desde el momento en que refiere que su amigo le dio también, aparte de una bolsa (de la que a mayor abundamiento, no consta fuese obligatorio facturar), un "sobre con una goma", sobre, cuya entrega al acusado no se justifica desde luego por la inconveniencia que supone facturar, pues al igual que el acusado lo portaba en el bolsillo de la chaqueta, igualmente podía trasladarlo, la persona que dice le efectuó el encargo.

Por otra parte, no podemos olvidar, que en la bolsa que entregó Benito a Segundo se encontraba parte del dinero con que se iba a efectuar el pago de los 5 kilos de cocaína, y en concreto 142.800 euros, como reconocen Segundo y Simón , lo que se corrobora además por la ocupación de dicho dinero en casa de Simón , la nota manuscrita ocupada a éste, del tenor literal "hay 142.800 tiña que haber 153.750 restan 10.950" y el mensaje remitido a Paulino por Simón advirtiéndole que faltaban 11.000 euros. Pues bien, siendo ello así, podemos afirmar, conforme a las normas de la lógica y máximas de experiencia, que semejante cantidad de dinero, así como la mercancía que posteriormente se iba a entregar a Benito , en función del enorme valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia, lo que resulta evidente si tenemos en cuenta que al ignorar la presencia del dinero o droga, no se adoptan las precauciones necesarias para evitar bien su pérdida o su descubrimiento.

Tampoco podemos pasar por alto la actitud de Benito con posterioridad a la entrega de la bolsa, y así los Policías que declaran en juicio relatan que Benito salió del Hostal con su vehículo, realizando vueltas continuas en un tramo de 4 km, sin que tuviesen explicación sus movimientos, lo que desde luego evidencia una situación de vigilancia y preocupación por parte de Benito .

Hemos de hacer referencia igualmente que en la bolsa donde se interceptó la cocaína se encontró ropa de mujer que en un primer momento, como vimos anteriormente fue reconocida por la compañera de Benito como de su propiedad, lo que desde luego desvirtúa la justificación de Benito , relativa a que la bolsa era de un amigo.

Si ya todos éstos datos, ponen en evidencia la inconsistencia de la manifestación exculpatoria del acusado, hay otro que evidentemente no podemos pasar por alto, y este es, que el acusado es un agente de la GUARDIA CIVIL, resultando totalmente inverosímil, dada su profesión, que se haya prestado a transportar una bolsa y un sobre, por indicaciones de una persona, de la que no ha sido capaz de aportar datos claros y precisos, sin tener conocimiento del contenido de lo que transportaba, y sin aportar como hemos visto una justificación atendible acerca de dicho transporte.

Todo ello, no puede sino desvirtuar la declaración exculpatoria que da el acusado, y así respecto a la alegada ignorancia de lo transportado, el TS tiene afirmado reiteradamente que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable, si los hechos probados acreditan lo contrario.

Ha existido por tanto prueba suficiente que destruya la presunción de inocencia de Benito , habida cuenta de que la declaración de los coacusados está corroborada por las escuchas, seguimientos policiales, intervención de la droga etc, y es que además no se entiende ni tampoco se explica por la defensa que interés pueden tener dichos coacusados en implicar a Benito , al que además no conocían con anterioridad.

Es verdad, que como dice la Sentencia del T.Supremo de 19 de noviembre de 2009 entre otras: la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala han puesto el acento en la prudencia con la que hay que valorar la declaración del comiputado en aquellos casos en los que esa prueba representa el principal elemento de cargo sobre el que construir el juicio de autoría.

Como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo , las declaraciones de un coimputado , por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' (STC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 )" (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002 , de 9 de diciembre ).

Pues bien, vistas las manifestaciones de los coacusados, corroborada por otros elementos de prueba, y no constando tuvieran ánimo de venganza, resentimiento o autoexculpación, desde el momento en que los propios coacusados se autoinculpan también en los hechos, da lugar a que se entienda que ha existido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba a Benito , cuya conducta integra una de las modalidades típicas del delito contra la salud pública así calificado, en este caso la realización de actos auxiliares de tráfico de drogas tóxicas en cuanto dirigidos como última finalidad a favorecer el consumo ilegal por terceros, destino ilícito del que no cabe duda, dada la cantidad de droga aprehendida y que iba a ser entregada a Benito , quien realiza así un acto de transporte que es integrante del tráfico ilegal típico, como un eslabón más de la cadena desde los productores hasta los destinatarios finales de la droga, de la que el transporte es conducta auxiliar intermedia necesaria para favorecimiento al consumo.

TERCERO: De los mencionados delitos son responsables en concepto de autores todos los acusados conforme a los arts. 27 y 28 del C.Penal , por su participación directa y voluntaria en los hechos.

Concurre el subtipo agravado del artículo 369.6º del Código Penal , en los acusados del grupo A y así la la STS núm. 24/2.007, de 25 de Enero , refiere es cierto que si en el marco del actual Código la "notoria importancia" determina un incremento extraordinario de la penalidad -un mínimo de 9 años de privación de libertad-, la agravación debe aplicarse exclusivamente a supuestos de verdadera y manifiesta importancia que justifiquen este acentuado incremento punitivo. Por ello, para fijar la cantidad de notoria importancia el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2.001 , tanto por razones de legalidad como de proporcionalidad y eficacia, entendió razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario de un consumidor medio, y a partir de ahí fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale para la cocaína a 750 gramos de droga pura (SSTS de 30.10 EDJ 2001/47982 y 10.11.2001 EDJ 2001/43602 , de 8.2 EDJ 2002/7489 y 5.12.2002 EDJ 2002/59237 , y de 10 EDJ 2003/3647 y 17.2.2003 EDJ 2003/3245 ), de acuerdo con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, que se toma como referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo (SSTS de 19.10 y 12.12.2001 EDJ 2001/55051 ).

En el presente caso la cantidad de cocaína ocupada es de de 5 kilos con un 78?31% de riqueza, con lo que es evidente la concurrencia del subtipo agravado antes referido.

CUARTO: Concurre la circunstancia atenuante analógica 6ª en relación con la 4ª del art. 21 del C.Penal en todos los acusados, excepción hecha de Benito , circunstancia alegada por el Mº Fiscal y sobre la que no ha existido controversia.

No se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas alegadas por la defensa de Benito . Como dice la S.T.S. de fecha 21 noviembre de 2007 varios son los elementos que hay que considerar para apreciar o no las dilaciones indebidas. Así, esta Sala ha tenido en cuenta los siguientes:

a) La naturaleza y circunstancias del proceso, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas.

b) Los márgenes ordinarios de duración de los procesos con esas características.

c) La conducta procesal de las partes, en este caso las defensas de los acusados, de modo que no se les pueda imputar el retraso.

d) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso.

Las dilaciones indebidas no pueden confundirse con una determinada duración del proceso, sino que lo que ha de valorarse es si la duración total de un proceso ha sido o no razonable.

Pues bien en el presente caso, no se aprecia la atenuante que se invoca, pues aún cuando es cierto que las actuaciones se iniciaron en enero de 2007 y fue celebrado el juicio en septiembre de 2010, también lo es que no estamos ante una causa sencilla, sino compleja con intervenciones telefónicas, nueve acusados, pruebas periciales etc. sin que además se observen ni aleguen periodos prolongados de inactividad procesal que excedan de los que serian justificados atendida la complejidad de la causa. Se entiende pues razonable la duración del proceso, atendidas las circunstancias concurrentes, lo que impide pues la apreciación de la atenuante invocada.

Procede imponer a todos lo acusados, excepción hecha de Benito , las penas solicitadas por el Mº Fiscal y sobre las que han mostrado además conformidad.

La pena establecida por los artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal para el delito contra la salud pública cometido por Benito es la de prisión de nueve años a trece años y seis meses y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Pues bien, teniendo en cuenta la cantidad de droga objeto de la operación en que intervino que superaba en mas de 5 veces la que hubiera obligado a apreciar el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia (750 gramos, entre otras, S. T.S. 1238/2005 de 21 de octubre ), su importante participación en los hechos así como el mayor reproche que merece su conducta, dada su condición de agente de la Guardia civil, se estima ajustada la pena de 10 años y 9 meses de prisión; así como la multa de 775.000 euros.

La pena de prisión conlleva como accesoria la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 55 del Código Penal ).

QUINTO: Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Igualmente, el art. 374. 1 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 , así como los bienes, medios instrumentos y ganancias, estableciendo el núm. 4 del citado precepto que los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia serán adjudicados al Estado.

Procede la destrucción de la droga incautada así como, el comiso de todos los efectos, terminales telefónicos, dinero, vehículos incautados (excepción hecha del ....-ZFZ y el Opel Astra .... TKF , sobre los que el Mº Fiscal pidió se alzara el comiso) etc., relacionados en los Hechos Probados y se acuerda tal como solicita el Fiscal, el comiso y adjudicación al Estado de los mismos, a través del Plan Nacional de Drogas.

SEXTO: Las costas se imponen por iguales partes a los acusados, conforme al art. 123 del C.Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se relacionarán posteriormente, como autores todos ellos, de un delito contra la salud pública ya definido, con la atenuante analógica de confesión de los hechos en todos ellos, excepto en Benito , a las penas de:

1) A Abilio LA PENA DE 3 años de prisión y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

2) A Eusebio LA PENA DE 3 años de prisión, y multa de 4.000 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

3) Simón LA PENA de 9 años y un día de prisión, multa de 475.990?04 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

4) Benito LA PENA DE 10 años y 9 meses de prisión, multa de 775.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

5) Segundo LA PENA de 9 años y un día de prisión, multa de 475.990?04 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

6) Darío LA PENA DE 3 años de prisión y multa de 4.000 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por el impago de la multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

7) Paulino LA PENA DE 3 años de prisión y multa de 4.000 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por el impago de la multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

8) Pedro Miguel LA PENA DE 3 años de prisión y multa de 4.000 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por el impago de la multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

9) Ildefonso LA PENA DE 3 años de prisión, multa de 6.000 E con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se condena igualmente a todos los acusados al pago de las costas por iguales partes.

Así como, respecto de todos ellos, se acuerda el decomiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal, así como el decomiso y adjudicación al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga (Ley 36/95 ) de los efectos, terminales telefónicos, vehículos (excepción hecha del Peugeot ....-ZFZ y del Opel Astra matrícula .... TKF ) y metálico incautados y reseñados en los hechos probados de ésta resolución.

Se alza el comiso del Peugeot ....-ZFZ y del Opel Astra matrícula .... TKF .

Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por ésta causa.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública, en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.