Sentencia Penal Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 17/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00026/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Única

PENAL

Ilmo. Sr. Presidente Accidental

D. Ignacio Pando Echevarría

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

Dª María Felisa Herrero Pinilla

SENTENCIA Nº 26 / 2010

ROLLO DE SALA Nº 17 / 2010

Diligencias Previas Nº 458 / 2007

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción

Nº 3 de Segovia

En la ciudad de Segovia a treinta de Junio de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Segovia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto en juicio oral y público, la causa reseñada también en dicho margen, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Segovia, por un delito de apropiación indebida contra Ángel Daniel con DNI nº NUM000 , nacido en Fuentepelayo el día 1 de Agosto de 1931, hijo de Rufino de y de Sinforiana, con domicilio en Segovia, PASEO000 nº NUM001 , sin antecedentes penales; causa en la que ha sido parte el citado acusado representado por la procuradora doña Alicia Martín Misis y defendido por el letrado don Juan Luis Figueredo Alonso; es parte, igualmente en la causa, como acusación particular don Celestino y la mercantil AUTOCARES BERMEJO SL, representado por la procuradora doña María Dolores Herrero González y asistido por el letrado don Luis Sanz de Castro, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública; en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Rafael de los Reyes Sainz de la Maza.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción, con fecha 21 de marzo de 2007 , incoó diligencias previas a resultas de querella por un posible delito de apropiación indebida contra Ángel Daniel .

Por auto de fecha 19 de Julio de 2007 , se acordó transformar las actuaciones por los trámites establecidos de la preparación del juicio oral en las que aparece como imputado Ángel Daniel , dándose traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular, para que formularan escrito de acusación, solicitasen la apertura de juicio oral o bien el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones, tras describir los hechos, los calificó de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250, 7º, ambos del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado Ángel Daniel , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando se le impusiere la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación pare el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, ocho meses de multa a una cuota de 50 € con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas, debiendo indemnizar al legal representante de Autocares Bermejo SL en la cantidad de 20.690,17 €.

La acusación particular, en escrito de conclusiones, tras describir los hechos, los calificó de un delito de apropiación indebida, de la que responde en concepto de autor, el acusado Ángel Daniel , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando se le pusiera la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 50 €, accesorias y como responsabilidad de reparación y de resarcimiento, debería ingresar el acusado 23.500 € y otros 5.000 € y costas incluidas las de esa acusación particular.

TERCERO.- Por auto de 31 de Marzo de 2009 , se acordó la apertura de juicio oral por un delito de apropiación indebida contra Ángel Daniel , dando traslado a la representación procesal de la defensa para que presentara escrito de conclusiones frente al de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

En escrito de conclusiones provisionales, la representación procesal de la defensa, mostró su total disconformidad con las conclusiones de las acusaciones, interesando la libra absolución para su representado.

CUARTO.- El acto de juicio oral se celebró el día 22 de Junio de 2010.

Hechos

El acusado Ángel Daniel , nacido el 1 de agosto de 1.931, titular del DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, hasta el 14-2-07 vino siendo apoderado de la entidad Autocares Bermejo, S.L., de la que además fue socio fundador. Se trata de una sociedad familiar dedicada al transporte de viajeros, y de la que también forman parte su hermana Angustia y su sobrino Celestino .

La sociedad era titular de la cuenta nº 2069/0001/99/0001665743 abierta en Caja Segovia. Además la sociedad trabajaba con otras dos cuentas, la nº NUM002 de Caja Segovia y nº NUM003 de Caja Duero, si bien éstas no eran de titularidad de la empresa, ya que en la primera figuraban como cotitulares el acusado, su hermana Angustia y su fallecido hermano Agapito , constando como autorizado su sobrino Celestino ; y en la segunda constaban como cotitulares el acusado, su hermana Angustia y su sobrino Celestino . A pesar de ello, los fondos de los que se nutrían estas dos últimas cuentas no pertenecían a las personas que aparecían como cotitulares, sino a la sociedad Autocares Bermejo, S.L., puesto que en dichas cuentas se ingresaban todas aquellas cantidades cobradas en metálico por la sociedad de clientes a los que no se les expedía recibo o factura. Se trataba de dinero no declarado o en B, pero en cualquier caso, procedente de la actividad de la empresa.

En fecha 4-1-07, de la primera de las cuentas el acusado retiró 3.000 € en su calidad de apoderado de la empresa, que los empleó en pagar a un proveedor de la misma, Servicio La Unión Segovia, S.L., por la prestación de determinados servicios que importaron 2.809,83 €, procediendo a la devolución del resto y que eran 191,17 €.

En la misma fecha, y de la segunda cuenta, retiró en beneficio propio y con ánimo de ilícito enriquecimiento un total de 4.000 €, sin que conste el destino de dicho dinero. Igualmente y de la tercera cuenta, también en beneficio propio y con ánimo de ilícito enriquecimiento, retiró 16.000 € mediante transferencia a la cuenta nº NUM004 también abierta en Caja Duero y de la que es cotitular junto con su esposa, sin que conste que ésta tuviere conocimiento o participación alguna en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se consideran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 , en relación con el art. 249, ambos del CP , y no con el art. 250.7º del citado cuerpo legal, al no apreciarse que concurra en el presente supuesto la agravante específica contenida en el mismo, tal y como calificaba los hechos la acusación particular y el Ministerio Fiscal,

Según el primero de los preceptos, serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente en la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio del dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legitima inicial, a la que se había dado paso mediante cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la incorporación de aquellos al propio patrimonio. Por ello, el comportamiento típico en el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 Código Penal consiste en disponer de la cosa como propia de modo que implique incumplimiento definitivo de las obligaciones de entregar o devolver. En este mismo sentido y cuando de disposiciones de cuentas corrientes abiertas a nombre de varios cotitulares se trata, la jurisprudencia sostiene que el mero hecho de la apertura de una cuenta corriente bancaria a nombre de dos o más personas sólo comporta, como norma general - según se declara en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 Mar. 1971, 19 Oct. 1968, 8 Feb. 1991 y 23 May. 1992 y 19 Dic. 1995 entre otras - que cualquiera de dichos titulares tiene frente al Banco depositario facultades de disposición respecto al saldo que arroje la cuenta, pero no determina un condominio sobre dicho saldo, ya que éste vendrá precisado únicamente por las relaciones internas que medien entre dichos titulares bancarios, por lo que parece claro que la mera posesión que un cotitular de cuenta corriente puede tener sobre los fondos pertenecientes en exclusiva a otro cotitular, constituye titulo idóneo como elemento normativo del tipo, para integrar el delito de apropiación indebida, en caso de que tal poseedor transforme esa tenencia en incorporación definitiva al propio patrimonio, mediante el efectivo ejercicio de las facultades dispositivas reconocidas por el Banco como cotitular de la cuenta, y la lucrativa apropiación de la cantidad dispuesta; este delito de apropiación evidentemente no se cometerá si el acto dispositivo sobre el saldo existente en la cuenta, se realiza con la autorización y en los términos permitidos por su dueño efectivo, de manera que si consiente en conceder al disponente que haga suyo el saldo existente en la cuenta, lo que se producirá será una donación que le confiere la propiedad de lo que, siendo ya propio, es legítimamente disponible a título de dueño, excluyéndose así el delito de apropiación indebida.

Pues bien, en el presente caso, valorando en su conjunto la prueba practicada en autos, y atendiendo fundamentalmente a la propia declaración prestada por el propio acusado, ha quedado acreditado que efectivamente y en las fechas referidas, dispuso de fondos de dos cuentas de las que era cotitular, en unión con su hermana Angustia y su sobrino Celestino , sin que hubiese acreditado que fuere debidamente autorizado por el efectivo propietario de los mismos para que pudiere disponer de ellos como propios.

Respecto de la cuenta de Caja Segovia nº 2069/0001/99/0001665743, de la que era titular la empresa, no consta que los 3.000 € de los que dispuso lo fuera para beneficio propio, como aducen la acusación particular y el Ministerio Fiscal. El acusado adujo que realizó tal disposición en su calidad de apoderado de la empresa, no en beneficio propio, sino para pagar a determinados proveedores, y en concreto unos neumáticos para los autocares de la empresa por un importe total de 2.809,83 €, devolviendo el resto de 191,17 €. Tales alegaciones vienen corroboradas, no sólo por la documental obrante a los folios 71 de 75 y 161 de las actuaciones, sino por el propio asesor fiscal de la empresa, quien reconoció en el acto de Juicio que si bien se dispuso de 3.000 € de la cuenta de la sociedad, sin embargo se devolvió un pico y se justificó el resto. Ciertamente la testigo Dña. Angustia era quien llevaba la administración de la empresa; y aunque manifestó ser ella la que ordenaba y controlaba los pagos y las cuentas corrientes que se nutrían con fondos procedentes de la sociedad, lo cierto es que el acusado era apoderado de la misma desde el 6 de abril de 1.998, hasta la revocación de su poder acordada en Junta General Extraordinaria de fecha 14 de febrero de 2.007, por lo que en principio estaría legitimado para actuar como lo hizo. In dubio pro reo.

Cuestión distinta es lo sucedido con las disposiciones realizadas por el acusado de las otras dos cuentas (nº NUM002 de Caja Segovia y nº NUM003 de Caja Duero). En ambas son titulares tanto el acusado, como su hermana Angustia y su sobrino Celestino ; sin embargo, los fondos de las mismas no pertenecen a ellos, sino a la sociedad Autocares Bermejo, S.L. Así ha quedado acreditado a través de la testifical practicada en el acto de Juicio. Según Angustia y Celestino , lo que en definitiva fue corroborado tanto por el propio acusado como por el asesor fiscal y contable de la sociedad, en tales cuentas se ingresaban todas aquellas cantidades cobradas en metálico de clientes a los que no se les expedía recibo o factura. Se trataba de dinero no declarado o en B, pero en cualquier caso, procedente de la actividad de la empresa. Por ello, aunque fuere ingresado en cuentas de titularidad del acusado y de su hermana y su sobrino, lo cierto es que no costa se nutriera con otros fondos que los procedentes de tal actividad empresarial.

No pueden por tanto ser atendidas las alegaciones del acusado referentes a que el dinero existente en tales cuentas nada tenía que ver con la empresa. Podrá salir de ellas el importe del complemento de la pensión que se le venía dando con carácter mensual; pero en ningún caso ha quedado probado que se tratara de beneficios o de fondos desviados a esas cuentas para que sus titulares pudieren disponer de ellos o de la parte que proporcionalmente les correspondiere según sus participaciones sociales, y para el caso de que lo necesitaren. Ninguna autorización consta le fuere dada por la empresa titular efectiva de tales fondos para que pudiere disponer de las cantidades que distrajo; tampoco se ha acreditado la existencia de algún acuerdo societario que avalase o legitimase su actuación, o que hubiere acordado reparto de beneficios, si quiera fuese encubierto, como sostiene en su escrito de defensa.

Que el acusado se apropió para sí de un total de 20.500 € procedentes de estas dos últimas cuentas, con intención de incorporarlos a su patrimonio, y por ello con evidente ánimo de lucro, se desprende tanto por haberlo reconocido, - insistió en que dicho dinero era suyo y que por ello dispuso de él, - como del simple hecho de haber transferido los 16.000 € retirados de la cuenta de Caja Duero a otra nº NUM004 también de Caja Duero y de la que es cotitular junto con su esposa, - sin que conste que ésta tuviere conocimiento o participación alguna en los hechos, - así como por no proceder a la devolución de dicha cantidad y del resto, una vez que le fue requerido.

No cabe apreciar la concurrencia de las agravantes específicas contenidas en el art. 250.7 del CP , como sostienen tanto la acusación como el Ministerio Fiscal, ya que como se expresa en la STS de 21-12-09 , tal precepto no resulta aplicable en el caso del delito del art. 252 CP , pues lo contrario vulneraría el principio de prohibición de nueva valoración de las circunstancias del tipo como circunstancias agravantes (art. 67 CP ).

Dicho precepto eleva la pena en el caso de que el delito, referido a la estafa, se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional.

Desde luego no puede decirse que en este caso el acusado se hubiese prevalido para cometer las apropiaciones de su credibilidad empresarial o profesional, puesto que se limitó a retirar fondos de dos cuentas corrientes de las que era cotitular.

Ciertamente abusó de la confianza del resto de los titulares de las cuentas (hermana y sobrino) para poder apropiarse de parte de los fondos en ellas depositados, pero tal circunstancia fue la que precisamente propició el delito, porque sólo por ello eran cotitulares de las cuentas. Y es que para que pudiere ser de aplicación tal precepto se exige que además del quebranto de la relación de confianza genérica subyacente en todo delito de apropiación indebida, haya un "plus" de aprovechamiento que debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, lo que no es el caso, ya que fue la relación de parentesco y el ser copartícipes en una sociedad de responsabilidad limitada la que le permitió llevar a cabo la acción defraudatoria, sin que pueda ser factible volver a tener en cuenta tal situación para integrar la figura agravada, al haber sido ya valorada a la hora de tipificar los hechos en el delito del art. 252 del CP .

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Ángel Daniel , de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución. Y se llega a tal conclusión tras analizar y valorar la prueba practicada en el acto de Juicio según lo establecido en el art 741 LECr , y como anteriormente ha quedado expuesto.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por tanto y de conformidad con el art 66 CP , no constando antecedentes penales en el acusado, esta Sala atendiendo a lo establecido en el art 249 del citado cuerpo legal, considera adecuado imponerle una pena de un año de prisión, y habida cuenta que lo defraudado no es una cantidad especialmente significativa.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente conforme al art 109 y concordantes del CP y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Respecto de éstas, y de conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECr, se impondrá al acusado el pago de las costas causadas, debiendo ser incluidas la de la acusación particular.

Y en relación con las responsabilidades civiles, el acusado deberá indemnizar a Autocares Bermejo, S.L. en la cantidad de 20.500 €, que es la única que consta se apropiare de manera ilícita. Ningún otro perjuicio se considera acreditado y que se hubiese derivado de tal apropiación. No se prueba que se hubieren producido retrasos en el pago o en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias corrientes de la sociedad, - que tampoco se especifican o detallan, - como aduce la acusación particular, ni de qué manera se pudo quebrantar la imagen o prestigio empresarial de la misma.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Daniel como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, así como a que indemnice a Autocares Bermejo, S.L. en la cantidad de 20.500 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta resolución. Dése traslado de esta resolución y de los particulares suficientes de las presentes actuaciones a la Agencia Tributaria a los efectos procedentes.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al penado. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.