Sentencia Penal Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 22/2010 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00026/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 22/10

SENTENCIA NUM. 26/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª. SARA ARRIERO ESPES

En Zaragoza, a dos de Febrero de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 22/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 27/09, seguido por un delito de robo con fuerza y Falta de hurto.

Han sido parte:

Apelante: Aquilino representado por el Procurador Sr./a. Valgañón Palacios y defendido por el Letrado Sr./a. Alonso Genis.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 21 de Octubre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Aquilino como autor de un delito de robo con fuerza y como autor de una falta de hurto, a la pena, por el delito de robo con fuerza, de dos años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Evaristo en la cantidad de 1.600 euros más intereses legales".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que alrededor de la 1 horas del día 18 de septiembre de 2008 Evaristo que había consumido bebidas alcohólicas en su domicilio, sito en la CALLE000 " nº NUM000 , NUM001 , que no le habían sentado bien, resolvió acudir al hospital y una vez en la calle se encontró con los vigilantes de seguridad del edificio. Uno de ellos, el acusado, Aquilino , mayor de edad con antecedentes penales, le preguntó si le pasaba algo y al decirle que se sentía mal y que iba al hospital, se ofreció para acompañarla. Como quiera que Evaristo quedó ingresada, y dado que esta tenía la preocupación de haberse dejado las luces de su casa encendidas, el acusado se ofreció para ir a su domicilio para comprobarlo, accediendo ésta, dada la confianza que le inspiró el acusado por ser vigilante de seguridad del inmueble y le entregó las llaves que el acusado le devolvió al día siguiente en que fue dada de alta.

Una vez en el domicilio de la denunciante, el acusado se apoderó de una libreta de ahorro de la entidad CAI y como en la misma carpeta donde estaba la cartilla se encontraba el documento donde figuraba el número PIN o clave de acceso, el acusado a la 1,30 horas realizó una extracción en la citada entidad valiéndose de la cartilla y a las 5,45 del mismo día volvió a sustraer la cantidad de 500 euros. Al día siguiente, se dirigió a la agencia urbana nº 33 y realizó dos extracciones de 500 y de 300 euros.

El acusado fue condenado por delito de hurto en virtud de sentencia firme de 22 de enero de 2008 a la pena de doce meses de prisión por el Juzgado de Instrucción nº 5 (ejecutoria del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza).

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Aquilino .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 22/2010 , pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Aduce la representación del apelante que se ha interpretado la ley en su perjuicio, por cuanto la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN, no es constitutivo del delito de robo -como afirma la sentencia recurrida- sino de estafa, y al no existir acusación por dicho delito procede su absolución.

Lo cierto es que la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN ha venido suscitando desde siempre problemas de tipificación. La ampliación en su día del concepto tradicional de "llaves falsas" para superar el viejo concepto de objeto metálico que abría cerraduras y permitiendo así incluir nuevos medios de acceso a lugares cerrados, como las tarjetas perforadas o las tarjetas magnéticas, llevó a la jurisprudencia (sin duda influenciada por la tesis defendida por la Fiscalía General del Estado de que no podía admitirse la tipificación como estafa puesto que las máquinas no son susceptibles de engaño) a incluir tales prácticas como constitutivas de robo con fuerza, entendiendo en un primer momento que la tarjeta magnética era la que permitía el acceso al recinto donde se ubicaba el cajero. La proliferación de los cajeros a pie de calle y la evidencia de que el acceso a los mismos podía producirse sin necesidad de utilizar la banda magnética de la tarjeta concreta con la que se pretendía la extracción, llevó a elaborar una complicada doctrina que partía del uso de la tarjeta como "llave" para acceder al teclado del ordenador. La inclusión del delito específico de estafa informática en el art. 248.2 CP llevó a la doctrina, incluida la jurisprudencial, a replantearse la posibilidad de reconducir tales conductas al delito de estafa; pero se encontraron con el problema que en muchas ocasiones suponía acreditar que había existido una auténtica manipulación informática o utilización de artificio semejante, sobre todo si la tarjeta sustraída no había sido manipulada y se conocía el PIN del titular. Tales dificultades llevaron a que la teoría del robo con fuerza se consolidara ante la no deseada posibilidad de que tales acciones devinieran impunes. No obstante, la literalidad del art. 237 cuando se refiere al empleo de fuerza para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento continuaba haciendo rechinar la teoría, tanto por el significado del verbo "acceder" como por la referencia a un "lugar", y la jurisprudencia que en su día se consideró consolidada ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina científica y de algunas sentencias posteriores, hasta el punto que la sentencia de la Sala Segunda del T.S. de 9 de Mayo de 2.007 (Ponente Sr. Berdugo y Gómez de la Torre), citada insistentemente por el recurrente, parece iniciar un cambio de doctrina, pero que no ha llegado a consolidar jurisprudencia. La citada sentencia se inclina por excluir tales conductas del tipo de robo con fuerza e incluirlas en el delito de la estafa informática, asumiendo lo afirmado en alguna sentencia anterior y lo manifestado en algún voto particular, entendiendo que dentro del concepto de "artificio semejante" puede incluirse la conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima, dado que tal uso abusivo permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática (o cuando menos como el uso de artificio semejante) a que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP .

Este Tribunal conoce la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia citada, pero lo cierto es que se trata de una única resolución que no ha venido seguida de otras en el mismo sentido, lo que impide considerar que nuestro más alto Tribunal haya cambiado su interpretación consolidada, que no es otra que la de considerar la extracción de dinero de un cajero usando tarjeta bancaria adquirida ilícitamente de su titular, y en consecuencia equiparada a llave falsa, como acción constitutiva de un delito de robo con fuerza en las cosas.

SEGUNDO.- Mejor suerte ha de correr la impugnación referente a la Falta de hurto, de la que se debe absolver al acusado por cuanto no incorporó la tarjeta de crédito a su patrimonio. Se apoderó de ella para hacer el uso ilícito descrito y, debe considerarse así mismo que la sustracción de instrumento no ha de merecer calificación autónoma a la del objeto principal. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia, especialmente abundante en relación con la sustracción de tarjetas magnéticas. De esta forma el TS ha declarado que "en el robo con llaves falsas no se ha considerado como entidad delictiva independiente al valor de las llaves sustraídas a sus propietarios, ya que ello sería atribuir al ánimo del autor un propósito que no entra en sus designios ya que lo verdaderamente buscado era el acceso a la casa, lugares u objetos donde se encontraban las cosas que pretendía sustraer. La tarjeta actúa a modo también de un instrumento, que por sí misma no reporta ningún beneficio a quien lo sustrae, y que sólo tiene utilidad como medio de proporcionarse bienes o sumas de dinero, por lo que su apoderamiento carece, en este caso, de relevancia jurídico penal" (Sentencia TS 14-2-2000 ). A la misma conclusión llega, si bien por otro razonamiento la SAP Madrid (Sección Sexta) 99/02 de 6 de Febrero , en la que se razona "Si la calificación de las llaves como falsas se basa en su previa sustracción ilícita (art. 239.2º del Código Penal ), no puede penalizarse doblemente dicha conducta, por lo que entendemos que la posible sustracción de las llaves están perfectamente incardinadas en la acción típica descrita en el robo de uso del vehículo de motor y la calificación de las llaves falsas por ser precisamente sustraídas).

TERCERO.- Procede pues, la estimación del recurso de apelación en esta segunda alegación impugnatoria, lo que conlleva la declaración de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aquilino contra la Sentencia nº 343/09 de fecha 21 de Octubre de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la misma en el exclusivo pronunciamiento de absolver a D. Aquilino de la Falta por la que ha sido condenado a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros al día.

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.