Sentencia Penal Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 42/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00026/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 003

OVIEDO

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000042 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 de AVILÉS

Proc. Origen: PA. 23/10 /

Acusación: Bienvenido

Procurador/a: Dª Mª VICTORIA VALLEJO HEVIA

Letrado/a: D. JUAN LUIS GONZALEZ MENENDEZ

Contra: Felix

Procurador/a: FERNANDO CAMBLOR VILLA

Letrado/a: SANTIAGO MARTINEZ PEREZ

SENTENCIA Nº 26/2011

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a cuatro de Febrero de dos mil once.

Vistos por la Ilma. Audiencia Provincial sección 3ª el presente Rollo nº 42/10 derivado del Procedimiento Abreviado nº 23/2010 sobre delito de ESTAFA del Juzgado de Instrucción nº 7 de Avilés contra el acusado Felix con D.N.I. nº NUM000 nacido en Avilés el 4/6/1966, hijo de Antonio y de Antonia, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 en Piedras Blancas - Castrillón , en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Fernando Camblor Villa y defendido por D. Juan Luis González Menéndez, ejerciendo la acusación particular Bienvenido , con D.N.I. nº NUM003 y domicilio en CALLE000 nº NUM004 - NUM005 NUM006 de Avilés, siendo representado por la procuradora Dª Mª Victoria Vallejo Hevia y defendido por el letrado D. Juan Luis González Menéndez, siendo parte acusadora también el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- Hecho probado. Que las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por Bienvenido contra el acusado Felix mayor de edad penal sin antecedentes penales por y en esencia:

Que en fecha 20/1/2004 el hoy denunciado suscribió contrato de compraventa con el denunciante Bienvenido , cuyo objeto era la siguiente vivienda:

FINCA NÚMERO TREINTA.- Vivienda en la NUM007 planta, tipo M, con acceso por el portal número NUM008 , de la TRAVESIA000 , en Avilés; tiene una superficie útil de cuarenta y un metros seis decímetros cuadrados y total construida de cuarenta y ocho metros veinte decímetros cuadrados; se distribuye en vestíbulo, cocina-salón y un dormitorio con terraza y baño. Linda según al mismo se entra: al Frente, rellano de escalera y vivienda tipo L1 de su misma planta y porta; fondo, zona ajardinad; derecha entrando, calle Suárez del Villar; y a la izquierda, vivienda letra N-2 de su misma planta y portal.

CUOTA.- A efectos de participación en los elementos y gastos comunes, le corresponde una cuota de cero enteros setenta y cinco centésimas por ciento (0.75%) en el valor total del inmueble.

ANEJO.- Tiene como anejo inseparable, un cuarto trastero, situado en la parte bajocubierta del edificio, señalado con el número VEINTICINCO.

REGISTRO.- En el Tomo NUM009 , Libro NUM010 ; Folio NUM011 , Finca número NUM012 del Registro nº 2 de Avilés.

Se acompañaba como DOCUMNTO Nº1 copia de dicho contrato.

SEGUNDO.- En el anteriormente referenciado contrato privado de compraventa, el denunciado manifestó que la vivienda objeto del mismo se hallaba libre de cargas, gravámenes y arriendos (Exponendo I final del contrato).

TERCERO.- En fecha 08 de Mayo de 2006, el denunciado otorgó Escritura de Compraventa a favor de Bienvenido , ante Don Pedro Armas Omedes, Notario del Ilustre Colegio de Oviedo, al número 403 de su Protocolo, cuyo objeto era la compraventa del inmueble anteriormente señalado.

Se acompañaba copia de la citada Escritura de Compraventa, como DOCUMENTO Nº 2.

CUARTO.- En dicha Escritura de Compraventa, DON Felix , afirma nuevamente que el inmueble se halla libre de cargas, a excepción de la siguiente:

"(...) La finca descrita se halla gravada con una hipoteca en garantía de un préstamo a favor de Banco Popular Español, S.A. por un principal de 59.300 CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS euros, formalizada en escritura otorgada el siete de enero de 2004 ante el notario de Avilés don Tomás Domínguez Bautista, el siete de enero de dos mil cuatro, número 9 de orden de protocolo; en cuyo préstamo no se subroga la parte compradora, por lo que el vendedor se obliga a amortizarlo totalmente y a cancelar la referida hipoteca, siendo de su cuenta todos cuantos gastos e impuestos se originen por tales motivos (...)".

La carga indicada anteriormente, es la única que el denunciado refirió a DON Bienvenido , asegurando que el inmueble estaba libre de cualquier otra carga.

El denunciante Bienvenido , guiado por la buena fe y, dado que le unía al hoy denunciado una relación de amistad, creyó firmemente en lo afirmado por DON Felix , constando en la propia Escritura de Compraventa otorgada ante Notario:

"CARGAS.- manifiestan que se halla libre de cargas a excepción de la que se reseñará, prescindiendo expresamente la parte adquirente de la información registral por manifestar conocer la situación jurídica de dicha finca, y les advierto yo, el Notario expresamente, que en todo caso prevalecerá la situación registral existente con anterioridad a la presentación en el Registro de copia autorizada de esta escritura.

Insisten en el otorgamiento de esta escritura sin la obtención de información registral por razones de urgencia, manifestando la parte comparadora que se da por satisfecha con las manifestaciones de la parte vendedora, con lo pactado entre ellos y de la información resultante del título presentado.

Esta declaración la hace la parte compradora a los solos efectos de lo dispuesto en el artículo 175.2 del Reglamento Notarial , sin que ello pueda ser entendido como abdicación o renuncia de ningún derecho o acción que pudiera corresponderle (...)"

QUINTO.- El hoy denunciado, DON Felix , ocultó maliciosamente el verdadero estado de cargas en el que se encontraba la vivienda en cuestión, en el momento de otorgar escritura de compraventa, siendo mi representado quien descubrió posteriormente que se hallaba gravada con dos hipotecas más, que se desglosan a continuación:

1) Hipoteca a favor de IBERAVAL SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA; para responder de principal: 82.236,80 euros; intereses demora: 6.898,94 euros de 1 año; Costas y/o gastos: 17.247,36 euros; Interés inicial: 2,583%. Tasación a efectos de subasta: 11.245,47 euros. Duración hipoteca: 72 meses. Formalizada en escritura otorgada en Palencia ante don Juan Luis Prieto Rubio el día 12 de Agosto de 2005, número 1108/2005 de protocolo, que causó la inscripción 7ª, con fecha 02 de Diciembre de 2005-

2) Hipoteca a favor de IBERAVAL SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPOCA, para responder de Principal: 42.496,50 euros; Interés demora: 3.399,72 euros de 1 año; Cotas y/o gastos: 8.499,30 euros; Interés inicial: 2,583%. Tasación a efectos de subasta: 54.395,52 euros. Duración Hipoteca: 72 meses. Formalizada en escritura otorgada en Palencia ante don Juan Luis Prieto Rubio el día 12 de agosto de 2005, número 1.108/2005 de protocolo, que causó la inscripción 8ª, con fecha 02 de Diciembre de 2005.

A fin de acreditar los extremos anteriores, se acompañaba Nota simple Registral como DOCUMENTO Nº 3.

SEXTO.- La entidad Banco popular Español, S.A. inició frente al denunciado procedimiento de Ejecución Hipotecaria, que dio lugar a los Autos 903/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés.

A resultas de dicho Procedimiento de Ejecución Hipotecaria, se procedió , en fecha 09 de Marzo de 2009, a la subasta de la vivienda descrita en el Hecho Primero e la presente Denuncia, objeto de compraventa entre DON Felix y el denunciante Bienvenido .

Se acompañaba Acta de Subasta acreditativa del extremo anterior como DOCUMENTO Nº 4.

Por lo expuesto,

SUPLICABA AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito documentos adjuntos, tuviese por formulada DUNUNCIA por un delito de ESTAFA tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal , contra DON Felix , se dignase admitirla, y ordenase las diligencias que el Juzgado estime oportunas para la averiguación de los hechos en los que se funda, y en su día, tras los trámites legales oportunos, se enjuicie a la persona implicada en los mismos.

En Justicia que, respetuosamente, pedía. En Avilés, a 01 de Diciembre de 2009-.

La fecha de entrada del registro del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Avilés de la denuncia presentada lleva fecha de 2/12/2009.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales calificó los anteriores hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1-1º del Código Penal .

Del mismo responde el acusado Felix concepto de autor. Art. 28 C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios. Costas.

El acusado indemnizará a Bienvenido en la cantidad de 6.000 euros por lo defraudado.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó el escrito de acusación provisional en el sentido de tipificar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 251 nº 2 del Código Penal interesando la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Bienvenido en la cantidad de 36.000 euros.

TERCERO.- Que por la acusación particular interesó la misma calificación que el Ministerio Fiscal y solicitó las mismas penas que la acusación pública e igual cantidad en concepto de responsabilidad civil y que las costas del juicio se extendiesen a las de la acusación particular.

CUARTO.- Que por la defensa del acusado se interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y en vía de informe alegó que el hecho delictivo estaba prescrito en vía penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que antes de entrar propiamente en materia de los hechos probados, hemos de pronunciarnos sobre la prescripción alegada por la defensa.

Efectivamente y dado que el delito tipificado por las acusaciones antes de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 está castigado con una pena de hasta 4 años y en consecuencia la pena a considerar debe ser considerada como pena menos grave en base al artículo 33.3 a) del Código Penal .

De ahí que en base al artículo 131.1 del Código Penal deba de considerarse prescrito el hecho imputado.

Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie.

En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido realizadas por el Tribunal sentenciador.

Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degradan de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomarán en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del cómputo punitivo enjuiciado.

De ahí que en suma partiendo de que dada la fecha del documento privado de fecha 20/1/2004 y en todo caso teniendo en cuenta el otorgamiento de la escritura de 8/5/2006, es desde esa fecha la que debe de considerarse como inicial de cometerse el delito y ello en el mejor de los casos para el perjudicado y teniendo en cuenta que la fecha de entrada de la denuncia en el Juzgado es de 2/12/2009 han pasado 3 años y el delito estaría prescrito, de acuerdo con lo razonado.

SEGUNDO.- De ahí que en base a la prescripción de la infracción criminal declarada huelga pronunciamiento alguno en materia de tipificación de los hechos denunciados, participación criminal, circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y demás consecuencias de la infracción criminal denunciada.

TERCERO.- Que independientemente de ello la parte puede ejercitar las acciones civiles en el proceso correspondiente si ha lugar a ello.

CUARTO.- Que se deben de declarar las costas del juicio de oficio en base al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal a sensu contrario.

Vistos los razonamientos y artículos referidos, textos legales utilizados, libro 1, 2 y 3 del Código Penal y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos al acusado Felix de un delito de ESTAFA del artículo 251-2 del Código Penal al estimarse la excepción perentoria argüida por la defensa en el juicio con todos los pronunciamiento favorables y con declaración de las costas del juicio de oficio y ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la parte en la vía civil correspondiente si ha lugar a ella.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública de lo que doy fe. En Oviedo, a 10 de febrero de 2011.