Sentencia Penal Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 155/2009 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 155/09 (Sumario 1/09)

SENTENCIA nº 26/11

S.Sª Ilmas.

D. Eduardo Calderón Susín

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a 22 de Marzo de 2011

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 155/2009, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Sumario número 1/09, seguido ante el Juzgado de instrucción número 1 de Maó, por un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud y agravado por ser dos de los procesados Guardias Civiles, contra los acusados Apolonio con NIE núm. NUM000 , natural de Colombia, nacido el día 14 de marzo de 1967, hijo de José y de Ana, representado por la Procuradora Catalina Salom y defendido por el Letrado Jaime Campaner; Gabriel , con NIE NUM001 , natural de Colombia, nacido el día 29 de junio de 1975, hijo de Pedro Pablo y de Nuria, representado por la Procuradora Catalina Salom y defendido por el Letrado Carlos Barceló Frau; Plácido , con DNI núm. NUM002 , natural de Mahón, nacido el día 12 de abril de 1951, hijo de Juan y Catalina, representado por la procuradora Maribel Juan y defendido por el Letrado Carlos Salgado; Juan Alberto , con DNI núm. NUM003 , natural de Mahón, nacido el día 5 de julio de 1965, hijo de José y de Francisca, representado por el Procurador José Luis Sastre y defendido por el Letrado Víctor Sen Samarach; Desiderio , con DNI núm. NUM004 , natural de Lora del Río (Sevilla), nacido en 29 de mayo de 1964, hijo de Julián y de Carmen, representado por la Procuradora Carmen Gaya Font y defendido por el Letrado Juan M. Casasnovas; Lázaro , con DNI núm. NUM005 , natural de Úbeda (Jaén), nacido el día 3 de octubre de 1967, hijo de Nicolás y de Catalina, representado por el Procurador Santiago Darder y defendido por el Letrado Carlos Dubón; Jose Manuel , con DNI núm. NUM008 , natural de Mollet del Valles (Barcelona), nacido el día 28 de mayo de 1969, hijo de Ángel y de Rosa, representado por la Procuradora Esperanza Nadal y defendido por el Letrado Gaspar Oliver; siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra. Silvia Aige, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr.don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 1 de Maó, acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento Sumario, declarando procesado a los imputados y conclusa la fase de investigación, remitiendo las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia, en la cual y por Auto de 11 de Febrero de 2010, se acordó la apertura de juicio oral, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y defensas y una vez evacuado el trámite en Auto de, se procedió al señalamiento del juicio oral y admisión de pruebas, juicio oral que se celebró los pasados días 9, 10 y 11 de Marzo, habiéndose levantado la correspondiente acta y soporte grabado del juicio.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud, y agravado por ser dos de los acusados agentes de la Guardia Civil Jose Manuel y Lázaro , delito del que consideró responsables en concepto de autores a los siete acusados, concurriendo en el acusado Juan Alberto la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando para los mismos las siguientes penas:

A Apolonio , Gabriel , Plácido , Desiderio y Juan Alberto la pena de 6 años de prisión y multa de 100.855 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y abono del tiempo de privación de libertad.

A Jose Manuel y Lázaro la pena de 12 años de prisión y multa de 134.455 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y abono del tiempo de privación de libertad.

Solicitó asimismo la destrucción y decomiso droga y dinero intervenido.

TERCERO.- Las defensas de los acusados después de reiterar la nulidad de las intervenciones telefónicas anunciada en las conclusiones provisionales solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

Probado y así se declara que fruto de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Maó (DP 822/08) por supuesta utilización indebida de un teléfono móvil número NUM006 , cuyo titular era Gumersindo y que se encontraba depositado en las dependencias de la Guardia Civil de Mahón, al haber sido intervenido con ocasión de la investigación de un delito contra la salud pública en el marco de la operación denominada "Rais" y a raíz de dichas intervenciones, luego ampliadas a un posible delito contra la salud pública, y que dieron lugar al procedimiento DP 1086/08, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Maó; el día 11 de Diciembre de 2008 se pudo interceptar en el puerto de Maó, cuando descendía del barco procedente de Barcelona, el vehículo Alfa Romeo, matrícula ....-YHX , conducido por el procesado Gabriel , en situación de prisión provisional por esta causa, encontrando oculto en su interior en el habitáculo del airbag del copiloto la cantidad 509,530 gramos, distribuida en tres paquetes, de sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza del 33% y con un valor en el mercado ilícito estimado en 33.618,78 euros.

No se ha podido establecer la vinculación de dicha droga con el conductor del vehículo ni con el resto de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los acusados conscientes de que el hallazgo de la droga y de la participación de sus representados en el delito contra la salud pública se desprendía del contenido de las intervenciones telefónicas, impugnaron su validez y como las escuchas que dieron lugar a esta causa arrancan, ya que fueron desgajadas, de otras anteriores, después de alegar en su escrito de conclusiones provisionales y por exigencia del acuerdo del pleno no jurisdiccional del TS de 26 de Mayo de 2009, que no obraban aportadas a este sumario dichas diligencias a fin de verificar si las intervenciones dispuestas en aquella causa originaria habían sido correctamente autorizadas, una vez que dicha omisión fue subsanada por el Ministerio Fiscal al haber hecho aportación en acto del juicio oral y con carácter previo a su inicio, del testimonio de las diligencias de la que dimanan las intervenciones telefónicas que han dado lugar a la formación de este sumario, aportación que fue autorizada por esta Sala con base en Jurisprudencia que así lo toleraba, centraron la impugnación de la legalidad en que la solicitud inicial que dio lugar a las citadas escuchas precedentes y que son origen de las aquí enjuiciadas fueron autorizadas con infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la CE .

La Sala tras examen de la solicitud de intervención telefónica e impuestos en el histórico seguido para que en el proceso antecedente se autorizase la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, ha de convenir con las defensas en que, efectivamente, la intervención telefónica acordada en dicho procedimiento (Diligencias Previas 822/08 del Juzgado de Instrucción número 3 de Maó) y del que se desgajó esta causa fue dispuesta con infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Y ello es así porque los hechos que allí se comunicaban carecían de contenido y entidad penalmente relevante para justificar, desde el punto de vista de la necesidad de lo que se pretendía con dicha medida limitativa y desde la proporcionalidad exigible, cuando nos encontramos ante una materia sensible como esta; la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Basta examinar el oficio obrante al folio 1 del testimonio de las diligencias origen (DP 822/08) en el que se sustenta la petición de intervención del teléfono de los acusados Jose Manuel y Lázaro en el uso indebido de un teléfono móvil número NUM006 , que había sido decomisado a su titular o usuario Gumersindo con ocasión de la investigación llevada a cabo por la GC denominada "Operación Rais" por un presunto delito de tráfico de drogas y en el que aparecía implicado el citado Gumersindo , para comprobar que el motivo de la solicitud proviene de una denuncia particular por la utilización indebida del uso de un teléfono intervenido por la GC y cuyos depositarios eran al parecer los dos agentes aquí procesados, uso que había reportado al titular del teléfono un perjuicio económico que se cifraba en algo más de 400 euros.

Los hechos, pues, no eran lo suficientemente graves, importantes, ni trascendentes desde el punto de vista de la investigación penal, en tanto calificables como un presunto delito de apropiación indebida o de estafa, como para justificar la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Y, de otra parte, la medida limitativa dispuesta no era necesaria, ya que había otras menos aflictivas o invasoras para conseguir la finalidad que se pretendía alcanzar con su adopción; que no era otra que averiguar cómo y de qué modo era posible que un teléfono que se hallaba depositado y custodiado en las dependencias de la GC a disposición de un procedimiento judicial estaba siendo utilizado en perjuicio de su titular al que se le había facturado el importe de las llamadas realizadas a través del mismo; para lo cual bastaba con dirigirse al responsable del Grupo de la Policía Judicial que tenía en custodia dicho terminal, o demandar una investigación interna o incluso proceder a la toma de declaración de los agentes que al parecer eran los depositarios o custodios de dicho teléfono móvil indebidamente utilizado.

En efecto, si examinamos el testimonio de las actuaciones que aportó el Ministerio Fiscal al acto del juicio y de las que dimanan las presentes y lo ponemos en relación con las manifestaciones vertidas por los testigos Policías que firmaron el oficio de solicitud dirigido al Juzgado Instructor número 3 de Maó, se comprueba que la intervención autorizante de la interceptación de los teléfonos de los GC acusados y del coacusado Apolonio , nace a raíz de la denuncia que en fecha 17 de Septiembre de 2008 formuló Juan Manuel ante la Policía Nacional comunicando el uso indebido del teléfono móvil número NUM006 , del que era titular su compañero sentimental Gumersindo , indicando que dicho teléfono pese a que había sido intervenido por la GC en el marco de las operación "Rais" seguía siendo utilizado y le habían cargado en la factura del teléfono durante los meses de Julio y Agosto gastos por valor algo superior a los 400 euros.

Con esa denuncia la Policía Nacional acude al titular del Juzgado de Instrucción número 3 de Maó, y es el propio Juez Instructor el que, según así lo declararon los Policías que confeccionaron el oficio solicitud de intervención, sorprendentemente solicita a los Policías receptores de la denuncia que confeccionen un oficio demandando al mismo órgano judicial la intervención del teléfono cuyo uso indebida se ha denunciado, así como de los que eran titulares los Guardias Civiles encargados de la custodia de dicho terminal, uso indebido que en aquél momento había supuesto un perjuicio económico para la denunciante de poco más de 400 euros.

Dicho oficio se presenta en fecha 19 de Septiembre de 2008 y sin más información que la denuncia realizada por Juan Manuel y con la aportación de las facturas telefónicas en acreditación de que el teléfono en cuestión estaba siendo utilizado ocasionando unos gastos por valor algo superior a los 400 euros, se acuerda por auto del mismo día (folio 7 del testimonio de las diligencias 822/08) la intervención de dicho teléfono así como de tres teléfonos móviles de titularidad de los GC acusados Jose Manuel y Lázaro , por ser ellos los que al parecer tienen en su poder y en custodia el citado teléfono, siendo que en principio su uso podía ser realizado por otros guardias pertenecientes a la unidad a la que dichos agentes se hallaba adscritos.

El 23 de Octubre de 2008 la Policía Nacional a raíz de las conversaciones intervenidas por el uso indebido del referido teléfono y autorizadas por el auto antes mencionado (folio 50 a 55 del testimonio de las diligencias 822/08 y 4 a 9 de la causa), aporta al Juez de Instrucción solicitud de ampliación de las intervenciones telefónicas al acusado Apolonio y a tenor de las vinculaciones que éste mantendría con los Guardias acusados se solicita que la investigación respecto de ellos y la interceptación de sus comunicaciones telefónicas prosiga por un presunto delito contra la salud pública.

Presentada dicha solicitud el Juez instructor, por estimar que se trata de la investigación de hechos distintos y desconectados de la utilización indebida del teléfono decomisado, acuerda incoar unas nuevas diligencias previas con un número de procedimiento distinto (DP 932/08, folio 36 de la causa).

El Juez por auto de fecha 24 de Octubre de 2008 (folio 36) y conforme a dicho oficio y en el que entre otros datos para solicitar la intervención se basa en el contenido de la conversaciones obtenidas a partir de lo acordado en el auto inicial dictado el día 19 de Octubre de 2008 en el procedimiento DP 822/08 se amplia dicha intervención en el marco de las nuevas diligencias 932/08, a la investigación de un delito contra la salud pública en el que aparecerían implicados los agentes de la GC acusados Jose Manuel y Lázaro , así como un conocido narcotraficante Apolonio , procediendo seguidamente a autorizar que los teléfonos de los citados Guardias Civiles, que habían sido anteriormente intervenidos por el uso indebido de un teléfono móvil depositado en las dependencias de la GC propiedad de Gumersindo , pero ahora en el marco de la investigación de un delito de narcotráfico, así como el de Apolonio y luego de ampliar la intervención a otro teléfono de Apolonio (auto de 27 de Octubre), por Providencia del día siguiente (folio 60) dispone remitir las actuaciones al Decanato para que como consecuencia del nuevo delito investigado se proceda al reparto de este asunto al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda.

Como consecuencia del nuevo reparto de las actuaciones estas son remitidas al Juzgado de Instrucción número 1 de Maó que acepta la competencia para el conocimiento de las actuaciones remitidas 932/2008 y como consecuencia de la inhibición aceptada incoa las DP 1086/2008, dictando posteriormente auto de fecha 4 de Noviembre de 2008 (folio 66 y siguientes).

A consecuencia de dicho auto la Jueza encargada del Juzgado de Instrucción número 1 de Maó ratifica las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción número 3, en el marco de las DP 932/08, empero como se ha expuesto más arriba estas nacen y derivan de una intervención ilícita, por cuanto dimanan de una solicitud de interceptación de las comunicaciones telefónicas absolutamente injustificada y desproporcionada.

Es verdad y ha de reconocerse que en el oficio ampliatorio de fecha 23 de Octubre de 2008 la Policía Nacional como demandante de la intervención hacía referencia a otros datos distintos y diferentes del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a los Guardias Civiles acusados con ocasión de la denuncia formulada por el uso indebido de la línea telefónica NUM006 , para solicitar autorización para intervenir el teléfono del acusado Apolonio y para extender la intervención de las comunicaciones de los Guardias acusados a su posible participación en un delito contra la salud pública, lo que nos hace plantearnos y permitiría cuestionar sí, no obstante la nulidad del auto autorizante de fecha 19 de Septiembre de 2008 y por tanto de las conversaciones allí obtenidas, cabría entender que el auto de fecha 24 de Octubre de 2008 y el oficio que le precede, por venir sustentado en otras informaciones distintas o nuevas, no se hallaría afectado por tal nulidad, en tanto en cuanto dicho auto habilitante podría estar fundamentado y motivado con relación a otros datos o elementos probatorios distintos y desvinculados directamente de las intervenciones consideradas ilegales.

Ello sin embargo, pensamos los componentes de esta Sala que no es así, porque los datos aportados por la Policía no son fruto de una investigación actual o reciente, sino que obedece a informaciones que ya eran conocidas por los investigadores con relación a Apolonio y decimos esto porque la conducta irregular que la Policía comenta en relación a los Guardias Civiles acusados - alquiler de un vehículo por parte de Jose Manuel en el mes de mayo de 2008 para que pudiera ser utilizado por Apolonio y adquisición de otro vehículo a Apolonio por parte de Lázaro y que puso a nombre de su mujer, hecho que fue comprobado en Julio de 2008 -, según se desprende de lo relatado en el propio oficio de solicitud, es anterior en el tiempo a la intervención dispuesta con ocasión del uso indebido de la línea telefónica que tiene lugar en el mes de septiembre de 2008, sin que nada de ello hubieran comunicado entonces los funcionarios de la Policía Nacional autores del oficio demandando la intervención inicial de los teléfonos de los Guardias Civiles acusados, de lo que se desprende que si bien eran conocedores de esas noticias o informaciones no la consideraron relevantes; y en cuanto a los otros datos que se comunican en el oficio pidiendo la intervención de las comunicaciones, relativos a la persona de Apolonio como conocido narcotraficante con indicación de la utilización de varias identidades e identificación de personas compradoras y suministradoras de sustancia con los que se relacionaría y que se citan en el oficio-solicitud de intervención, estas informaciones al haber referido los Policías actuantes que Apolonio era conocido de anteriores actuaciones y por la detención llevada a cabo por la Guardia Civil, no podían proceder sino de las investigaciones que realizó el citado Cuerpo Policial en el marco de las Diligencias 70/2007 (DP 1248/06, seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Ciutadella, folios 1370 y siguientes del Tomo V), en el cual ya se significa la relación del tal Apolonio con posibles compradores y las diversas identidades que mantiene. Prueba de cuanto se acaba de decir es que el testigo Policía con número de carnet profesional NUM007 , al ser preguntado por las gestiones realizadas a fin de solicitar la ampliación de la investigación por el delito de tráfico de drogas y la observación de los teléfonos de los Guardias acusados y del coacusado Apolonio y que se tuvieron en cuenta para el dictado del auto habilitante de 24 de Octubre de 2008, precisó que las gestiones policiales son las que nos señalan a los consumidores y estas personas se citan porque forman parte del grupo de los sujetos que investigaron los propios agentes de la Guardia Civil - luego se está refiriendo a la investigación que dio lugar a las Diligencias 70/06, realizadas a cargo del Equipo de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Mahón y que obra incorporada a los folios antes indicados - . A lo expuesto, ha de sumarse, que si examinamos el contenido del atestado elaborado por la GC con ocasión de las diligencias que dieron lugar a la detención de Apolonio se comprueba que hay datos históricos y expresión y relación de hechos en el oficio de la Policía Nacional que se corresponden con las gestiones y comprobaciones realizadas por la GC en el curso de esas investigaciones precedentes y que no hay duda fueron tenidas en cuenta por la Policía en el oficio de 23 de Octubre y sin embargo no las consideraron relevantes en el anterior y precedente de 19 de Septiembre, pese a que ya las conocían.

Es por ello por lo que cabe entender que si el Juez de Instrucción amplió la interceptación de las comunicaciones de las líneas telefónicas de los Guardias Civiles acusados y del coacusado Apolonio para investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública, la cual arrancaba de otra anterior investigación por uso indebido de un teléfono móvil depositado en las dependencias de la Guardia Civil de Mahón, fue principalmente porque tuvo en cuenta el contenido de las conversaciones que se habían obtenido ilegalmente como consecuencia de la petición inicial de intervención por el uso indebido del teléfono que era custodiado en las dependencias de la GC a cargo de los Guardias acusados y de las que según la interpretación dada por los investigadores permitía deducir que los Policías acusados favorecían y colaboraban con el acusado Apolonio para que éste introdujera droga a bordo de vehículos que traída de la península, para lo cual mediarían de alguna manera para procurar que dichos vehículos no fueran objeto de registro ni intervención, petición que es la que, al fin y a la postre, y después de acordar la segregación de las investigaciones, da lugar a las presentes actuaciones.

Conviene recordar, aquí y ahora, que en relación con el principio de proporcionalidad en el ámbito de la intervención de las comunicaciones telefónicas, siendo éste uno de los requisitos, junto con al de judicialidad y excepcionalidad de la medida limitativa, que ha de presidir su adopción, tiene dicho el TC (por todas, STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 4 y 136/2006) que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si la exige una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo [ STC 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 3 a)], debiendo analizarse las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

Y en la STC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9, se afirma por el Alto Tribunal que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente precisión, se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, cuando su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 2). La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción ( SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8 ; y 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 2).

Nos enseña también la doctrina cuando analiza los requisitos requeridos para la validez de las intervenciones telefónicas, que de la nota de proporcionalidad que exige su adopción se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Y ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, fácilmente se llega a la conclusión de que la intervención telefónica se acordó sin observar el principio de proporcionalidad, pues se autorizó a pesar de que los hechos que se denunciaban no revestían suficiente gravedad, ni que la medida solicitada fuera necesaria, idónea e imprescindible para la investigación de los mismos.

Esta conclusión no resulta alterada por el dato de que los hechos pudieran ser considerados como una infracción penal, pues ya se ha expuesto anteriormente que, para que la injerencia en el derecho fundamental comprometido estuviera justificada, la conducta requería una especial cualificación y entidad, lo que no acontecía ya que lo que se estaba investigando no pasaba ser un delito de apropiación indebida o de estafa de pequeña cuantía, siendo además que la adopción de la medida limitativa al secreto de las comunicaciones no era necesaria para el fin lícito pretendido y que se perseguía alcanzar con esa medida y la circunstancia añadida de que dicha intervención finalmente diera lugar al sobreseimiento de las actuaciones investigadas, nos hace dudar seriamente, tanto de la existencia de elementos objetivos que permitieran vincular a los Guardias Civiles acusados con el uso indebido de dicho teléfono, dado que no existían reglas especiales en cuanto a la custodia del terminal que podía ser utilizado por cualquier que tuviera acceso a las oficinas o dependencias de la GC en que se hallaba depositado, tal y como así se ha podido saber, así como de sí, en realidad, las intervenciones iniciales que han motivado esta causa tenían un carácter meramente prospectivo o de rastreo, pues sólo después de haber sido acordadas estas intervenciones es cuando la Policía comunica al Juez instructor datos o hechos de los que ya eran sabedores sobre las sospechas que tenían con relación a la vinculación de dos agentes de la GC con un conocido narcotraficante y la ayuda que estos le prestaban, narcotraficante que para los superiores jerárquicos a estos agentes era oficialmente considerado como confidente; y es a partir del contenido de tales conversaciones cuando la Policía Nacional vincula esa conocida relación que existe entre los Guardias Civiles acusados con el coacusado Apolonio .

En definitiva, por tanto, y en la medida en que la intervención de las comunicaciones iniciales y de las que dimanan sucesivamente la ampliación y prórroga de las restantes, arrancan y dimanan de una interceptación que nunca debió de haberse autorizado por ser la misma injustificada y desproporcionada en relación a lo que se pretendía investigar y al mismo tiempo resultaban innecesarias para la finalidad pretendida, dado que cabía otras opciones posibles distintas de la injerencia en el derecho fundamental para conocer y averiguar las vicisitudes surgidas con relación a la utilización ilegítima del teléfono número NUM006 , tales como haber intentado denunciar estos hechos ante el superior de los Guardias denunciados o a través de asuntos internos o simplemente tomando declaración a los mismos y teniendo en cuenta que dichas intervenciones constituyeron el elemento fundamental y decisivo que, junto con otros datos ya conocidos por la Policía cuando se autorizó la inicial intervención telefónica, sirvió para posteriormente a ella ampliar la misma a la investigación de un delito contra la salud pública, no cabe otra conclusión respetuosa con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas y como consecuencia de ello de las pruebas que se hallen directa o indirectamente relacionadas con las anteriores.

SEGUNDO.- El artículo 11.1 de la LOPJ , como nos recuerda reiteradamente la doctrina (por todas STS 768/2010 y 53/2011 ), establece una prohibición de valoración de aquellas pruebas que se hayan obtenido, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales.

Prohibición que además tiene su origen en los mismos derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Así, se dice en la STC núm. 22/2003, de 10 febrero , que "desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , hemos sostenido que, aun cuando la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y que, en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de «proceso justo», debe considerarse prohibida por la Constitución ( STC 114/1984, de 29 de noviembre , F. 5 y, entre las más recientes, SSTC 81/1998, de 2 de abril, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 26 ; 28/2002, de 11 de febrero , F. 4 ). La prohibición de valoración apuntada atañe tanto a la prueba directamente obtenida como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental cuanto a la derivada de ella".

El Tribunal Constitucional ha establecido que las pruebas que en sí mismas son válidas, y que estén conectadas causalmente con las que han sido declaradas nulas por violación de derechos fundamentales, no pueden ser rechazadas de modo automático, sino que es preciso examinar si además existe entre unas y otras lo que ha llamado " conexión de antijuricidad ". Concretamente ha señalado en distintas sentencias ( STC 7/2004, de 9 de febrero y las que en ella se citan) que la declaración autoinculpatoria del imputado, cuando ha sido prestada con todas las garantías puede considerarse desvinculada de la prueba nula y puede ser base para una sentencia condenatoria, si bien se señala expresamente que "la validez de la confesión dependerá «de las condiciones externas y objetivas de su obtención», debiendo tenerse en cuenta para determinar si se ha producido en condiciones de ser aceptada y de basar en ella la condena penal «los factores concurrentes en cada caso»".

En definitiva, lo que importa es si las pruebas distintas, aunque estén conectadas causalmente con la prueba declarada nula, pueden ser consideradas como pruebas independientes a efectos de su valoración.

Cuando se trata de la declaración autoinculpatoria del acusado, la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 136/06 y 49/07 , entre otras en el mismo sentido) ha establecido que las garantías formales a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable "se articulan como «medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima», es decir, son un instrumento de garantía de la libertad del detenido al prestar su declaración".

Similares consideraciones pueden realizarse respecto de la declaración del coimputado. Cuando es prestada con todas las garantías, con el debido asesoramiento y en momento alejado de la detención inicial, puede entenderse que no existe una dependencia de su declaración respecto de los resultados de las diligencias nulas.

En el caso sometido a examen, declaradas nulas las intervenciones telefónicas, quedan bajo la prohibición de valoración el contenido de las conversaciones escuchadas y grabadas y las declaraciones de los agentes policiales respecto a dichas conversaciones y a las diligencias practicadas utilizando la información obtenida de las mismas: nos referimos a los registros domiciliarios y al registro del vehículo en el que se intervino la droga, pues su hallazgo directamente procede de la intervención telefónica y remisión de SMS entre los acusados Apolonio y Jose Manuel advirtiendo de la llegada del vehículo luego registrado.

Ahora bien, cuestión importante a determinar es si las declaraciones sumariales vertidas por los coacusados Apolonio y Gabriel reconociendo en fase sumarial esencialmente los hechos pueden considerarse o no jurídicamente independientes.

A este respecto el TC ( STC 66/2009 de 9 de Marzo y 136/2006, con antecedente en otras sentencias del Alto Tribunal) admite la posibilidad de que la confesión, incluso cuado ha sido vertida en fase sumarial, y siempre que haya sido prestada con las debidas garantías procesales puede constituir una prueba jurídicamente independiente y por tanto al estar desconectada de la lesión al derecho al secreto de las comunicaciones pueda ser perfectamente valorable como prueba de cargo, incluso cuando dicha confesión no ha sido ratificada en el acto del plenario.

El TC para evaluar la desconexión de esta prueba con la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilegítima, tiene en cuenta fundamentalmente que el acusado confesante haya sido informado de sus derechos constitucionales, que haya asistido su Letrado y que la confesión realizada sea libre, formada y voluntariamente expresada. Atiende por tanto fundamentalmente a las condiciones en que ha sido prestado el consentimiento, lo que precisa analizar cada caso en concreto para poder concluir si la prueba de confesión se halla o no desconectada jurídicamente de la prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales y con la que es preciso se halle causalmente relacionada.

El TS no sigue una posición pacífica en esta materia, pues se mueve entre la posición más extrema ( STS 91/2011 y 125/2010 ) que exige para que la confesión tenga efectos sanatorios y convalidantes de la nulidad apreciada que la misma haya sido prestada en el acto del juicio oral y sea completa y otra, al parecer la mayoritaria (representada, entre otras por las STS 1092 y 1063 de 2010 ), que atiende principalmente a las condiciones en que ha sido prestada y obtenida la confesión. De acuerdo con esta posición lo determinante es saber si el acusado que ha confesado cuando ha prestado dicha declaración, aunque se trate de una confesión sumarial luego no ratificada, lo ha verificado de manera que ha podido recibir asesoramiento legal u organizado su defensa conociendo la posibilidad de que las intervenciones telefónicas que han sido autorizadas pudieran resultar ilegítimas. Asesoramiento que ha podido obtener de su propia defensa o del Juez Instructor, si le advierte de que las imputaciones descansan sobre determinadas intervenciones telefónicas, que si bien han sido judicialmente autorizadas y a priori son plenamente legales y válidas, no quita para que si así lo entendiera su defensa pudiera cuestionar posteriormente su legitimidad. En tales circunstancias, si el acusado se halla impuesto o ha podido recibir asesoramiento en tal sentido y por tanto su consentimiento a la hora de emitir la confesión está convenientemente formado, para esta doctrina la declaración confesoria, con independencia de que luego no sea ratificada en el acto del plenario, es perfectamente valorable como prueba de cargo.

Conforme a esta doctrina que aparece más acorde, frente a la más extremista que representa la STS antes citada e invocada por las defensas 91/2011 ), por cuanto esta impone unas exigencias para la validez de la confesión y su desconexión de la prueba ilícitamente obtenida que ni siquiera precisa el TC - cuya doctrina no olvidemos es vinculante -, para determinar la validez de la confesión y su desconexión ha de tenerse en cuenta el momento temporal en el que la misma se presta y las condiciones objetivas y subjetivas de su emisión, ya que si esta se verifica en caliente, esto es, inmediatamente después de producida la detención del confeso y cuando las actuaciones se hallan todavía secretas o cercanas al levantamiento del secreto, sin que haya recibido el necesario asesoramiento con pleno conocimiento de las imputaciones y luego no han sido ratificadas posteriormente, tales declaraciones no podrán considerarse desconectadas de la intervención telefónica declarada ilegal.

Cierto es que hay alguna sentencia del TS (768/2010 ) que prescinde del contexto en el que se produce la declaración confesoria, pero también es verdad que en el caso examinado en dicha sentencia - por cierto con dos votos particulares en contra de la mayoría -, la confesión sumarial no ratificada e incorporada al debate del juicio por vía documental no fue la única prueba de cargo utilizada por la Sala para la condenar al acusado recurrente, pues el Tribunal tuvo en cuenta la declaración de otro coimputado efectuada en el acto del juicio oral.

En el caso presente la Sala ha llegado a la conclusión de que las declaraciones sumariales de los acusados y especialmente las de los coimputados Gabriel y Apolonio no pueden estimarse desconectadas de la vulneración cometida al derecho al secreto de las comunicaciones, en la medida en que tales declaraciones tuvieron lugar cuando las presentes actuaciones se hallaban todavía secretas - el secreto se alzó el 11 de Febrero de 2009, folio 1113 y sus declaraciones se vertieron en el caso de Gabriel los días 12 y 13 de diciembre de 2008 (folios 394 a 396 y 442 a 445) y de Apolonio el 13 de enero y el 6 de febrero de 2009 (folios 865 a 869 y 979 a 985), de modo que los acusados no podían tener conocimiento, ni por tanto haber recibido asesoramiento al respecto, de la posibilidad de que dichas declaraciones estuvieran condicionadas o fueran capciosas o erróneas, ya que sus imputaciones descansaban en escuchas telefónicas que ignoraban habían sido ilegalmente autorizadas y eran franca y abiertamente contrarias al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y menos aún podían conocer tales extremos dado que dichas intervenciones habían sido autorizadas en el marco de otro procedimiento antecedente del que se habían desgajado la causa en la que habían sido detenidos; el cual, además, no había sido traído a este sumario, si quiera como testimonio, y cuyo contenido no podían conocer tampoco dado que solamente estaba personado en dicho proceso precedente uno de los aquí acusados: Jose Manuel , si bien cuando prestaron declaración todos ellos en el presente aquél se encontraba todavía afectado por el secreto de las actuaciones continuando en tal estado hasta el 26 de agosto de 2009 (folio 299 del testimonio de las DP 822/08).

A lo expuesto, ha de tenerse en cuenta, que tras las declaraciones confesorias vertidas por los procesados Gabriel y Apolonio , no fueron luego ratificadas en una posterior declaración sumarial y cuando se les recibió manifestación indagatoria después de haber sido procesados negaron las acusaciones que el procesamiento les atribuía, y tampoco fueron interrogados acerca del por qué de esa negativa, cuando anteriormente habían confesado y reconocido su participación en los hechos investigados, por lo que no se desconoce el motivo de su cambio de versión y si en verdad obedece al asesoramiento recibido por sus defensas al respecto de la virtualidad de la ilegalidad de las escuchas, o a otra causa.

En cualquier caso y aunque se admitiera la validez por desconexión de la confesión vertida por los coacusados Gabriel y Apolonio , lo cierto es que dicha declaración por sí misma no sería suficiente para la condena de los otros encausados, en tanto en cuanto el elemento corroborador que tales declaraciones pudieran proyectar sobre el resto de los procesados descansaría en el contenido de las conversaciones telefónicas que han sido declaradas ilegales y por tanto invalorables y aunque la Policía Nacional constató la vinculación de los Guardias Civiles acusados con la persona de Apolonio y el comportamiento irregular de ambos agentes con relación a ciertos actos para beneficiarle (nos referimos al alquiler y compra de vehículos), lo cierto es que tales elementos de corroboración han resultado equívocos, habida cuenta de que el acusado Apolonio era y es considerado oficialmente como confidente de la Guardia Civil y las acciones de favorecimiento que se atribuyen realizadas a los funcionarios de la Guardia Civil acusados, perfectamente podían obedecer, tal y como así lo hubo explicado el testigo Jacobo , Jefe de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Mahón, al ámbito propio de la relación que existe entre confidente y agente manipulador - en la que únicamente, e incluso atendido el contenido de las escuchas, al parecer podría tener cabida la actuación que se reprocha al Guardia Civil procesado Lázaro - y en la que en compensación a la labor de información suministrada por el confidente se autoriza a que sea compensado por el Policía, bien en metálico o con prestaciones no remuneratorias, compensación que podrían corresponderse con las acciones llevadas a cabo por los Guardias acusados de alquiler o adquisición de vehículos para uso del confidente, el cual, parece ser, por problemas de documentación no se hallaba en condiciones de llevar a cabo tales actuaciones por sí solo y por eso recababa la colaboración de los Guardias Civiles acusados a los que servía de informador o confidente.

Rechazada, pues, la eficacia probatoria de las expresadas declaraciones confesorias y declaradas nulas las intervenciones telefónicas y su contenido y con independencia de que no es factible negar el hallazgo de la droga ocupada, aunque si vincular la misma con los acusados, al no existir prueba de cargo válida y eficaz que lo permita, procede dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Absueltos los acusados se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Apolonio ; Gabriel ; Jose Manuel ; Lázaro ; Plácido ; Juan Alberto y Desiderio , del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada.

Procédase en resolución independiente a la puesta en libertad de los acusados que permanecen privados provisionalmente de libertad.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.