Sentencia Penal Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 23/2010 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00026/2011

Rollo: 0000023 /2010

Órgano Procedencia: Ciudad Real nº 6

P.A. 107/09

SENTENCIA Nº 26

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

IGNACIO ESCRIBANO COBO

Magistrados/as

FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

MONICA CESPEDES CANO

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En Ciudad Real, a 30 de noviembre del 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Ciudad Real, la causa número 23/10, por delito contra la salud pública , procedente del Juzgado de Instrucción número Seis de los de Ciudad Real, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Luis Carlos , con antecedentes penales no computables en esta causa, nacido en Ciudad Real, el día 4 de Junio de 1.971, hijo de Adolfo y Ezequiela, con DNI NUM000 , y, contra Abel , con antecedentes penales no computables en esta causa, nacido en Ciudad Real el día 4 de Septiembre de 1968, hijo de Adolfo y Ezequiela, con DNI NUM001 ; vecinos ambos de Ciudad Real y su calle DIRECCION000 número NUM002 - NUM003 . Habiendo teniendo lugar el juicio durante las sesiones celebradas los días 7 y 8 ocho de los corrientes, causa en la que han sido partes el Ministerio Público, y los mentados acusados, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Ruiz Villa y asistidos de Letrado D. Joaquín Espinosa LLamas, siendo Ponente Dª. MONICA CESPEDES CANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 C.p ., referido a sustancias que causan un grave daño a la salud, siendo responsables en concepto de autor los acusados Luis Carlos y Abel, conforme a los arts. 27 y 28 C.p ., con la concurrencia en ambos de la atenuante del art. 21.7ª C.p., en relación con los arst . 21.2 y 20 C.p ., por ser consumidores de larga duración, interesando imponer para cada uno de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.479 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta días; así como al pago de las costas por mitad. Interesando igualmente el decomiso de la droga y efectos intervenidos en los términos del art. 374 y concordantes del C.p ., dándose a dicha droga y efectos el destino previsto en los arts. 127 y 374 C.p. y 338 LECr .

SEGUNDO.- La defensa , en el mismo trámite de conclusiones, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, y , solicitó la absolución de sus defendidos; y subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada. También de forma subsidiaria interesó la aplicación de art. 368 C.p . vigente en el momento de los hechos, conforme a la reforma operada por LO 5/10.

Fundamentos

PRIMERO.- Demuestran los hechos más arriba descritos y acreditan la intervención en ellos de los acusados las pruebas practicadas en el juicio y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; pruebas valoradas según preceptúa el art. 741 LECr ., exponiéndose a continuación las razones del resultado de dicha valoración.

La comisión del delito por el que vienen acusados y su autoría resulta tanto de las vigilancias efectuadas por los agentes del cuerpo de policía Nacional , como del resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados, así como de la testifical de los protegidos señalados como número 3, que depuso en el plenario , y del número 2, cuya declaración se ha incorporado por la vía del art. 730 LECr ., testigos de los que no hay razones para dudar sobre la veracidad de su testimonio; esto sin obviar la declaración de mentados acusados, tan poco satisfactoria como meramente exculpatoria.

De manera que las exigencias de probanza, pluralidad , concatenación, interrelación, razonabilidad, se dan en el supuesto, procediendo seguidamente a su explicitación. Primeramente la testifical de quienes han comprado sustancia prohibida no deja lugar a dudas sobre el tráfico ilícito al que se han dedicado los acusados; el testigo protegido número 3 explicó con naturalidad y firmeza que durante los meses inmediatamente anteriores a Julio de 2009 les adquirió " heroína y rebujao, casi diariamente ", comprando " indistintamente a Luis Carlos y Abel "; ratificando que el 7 de Julio de 2009 fue interceptado por la Policía que le sorprendió cuando llevaba en un papel de aluminio restos de heroína, que acaba de comprar a los citados hermanos, hechos por los que fue administrativamente sancionado (declaración del testigo protegido , del agente con carné NUM007 y documental a los folios 19 y 201). Sobre este tráfico ilícito igual de contundente es el testigo protegido número NUM008, cuya declaración como se dijo se introdujo en el plenario por la vía del art. 730 LECr .; testigo en cuya declaración (folios 127 a 130) relata con todo género de detalles concretas ocasiones, con cita de día y hora, en las que ha comprado a los hermanos cocaína o "arrebujao", y el precio pagado. Compra que les venía haciendo desde unos dos meses y medio, relatando también de forma genérica el precio de la "cocaínaa 20 euros/corte y el rebujao a 15 euros/corte ", o el pueblo de Madrid donde Luis Carlos compra la droga (Valdeminguez) o el coche con el que viajaba a por ella (Seat Leon) acompañado de un conductor, de cómo le consta que venden trankimazines - presenciando cómo Abel vendió un bote de 50 pastillas de 2 mg a cambio de 50 ? -, así como el hecho de haber convertido la primera habitación sita a la izquierda del domicilio de los hermanos en una salita "de fumar Batzuko" , con oportuna explicación de su significado.

Ya se ha dicho más arriba que no tiene razones este Tribunal para dudar del testimonio de estos testigos, cuya apreciación ha sido directa respecto al señalado como número 3, sin apreciar otra cosa que no sea el relato de una experiencia vivida.

Pero además estos testimonios están corroborados por el seguimiento de los agentes de policía; aparte del ya referido agente con carné NUM007, que identificó al testigo protegido numero 3, interviniendo sobre las 11 horas en la vigilancia del día 7 de Julio de 2009, y seguimiento del testigo , además, se dice, el agente con carné número NUM009, presente en la vigilancia y aprehensión del 7 de Julio de 2009, ahora sobre las 20.00 horas, de la que resultó la intervención de una bolsita con sustancia pulverulenta a un joven que salió del inmueble donde habitan los acusados.

Últimamente, la diligencia de entrada y registro (folios 30 a 35 , y declaración de los agentes) vuelve a abundar en el tráfico ilícito al que se dedican los acusados, por la sustancia hallada, la empleada para el corte o los recortes de plástico con los que se elaboran las papelinas para la venta.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el tipo básico del art. 368 C.p . actualmente vigente, referido a sustancias que causan grave daño a la salud.

La total sustancia intervenida representa 2,47 gramos de heroína, 0,22 gramos de cocaína, 9 ,84 gramos de hachís, más otros 22,5, 19,54 gramos de alprazolam, y 24m59 gramos de sustancia de mezcla. Destinada como se ha dicho al tráfico ilícito, habida cuenta el resultado tanto de la prueba directa - compradores de la sustancia -, como de los indicios - hallazgos en el domicilio, particularmente envoltorios , sustancia de corte , y billete fraccionado sin justificación en persona que se encuentra en situación de desempleo -. Y no empece a esta conclusión la cantidad encontrada, ciertamente de no mucha entidad, aunque no insignificante. En este punto recordar cómo el TS en sentencia de 16 Febr. 2004, bien que para un supuesto en donde se habría acreditado un solo acto de venta, que no es el aquí enjuiciado, argumenta: " El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección , sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias , psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública , y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción , facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico , u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Tales conductas son típicas, en cuanto cumplen los requisitos de la descripción contenida en el artículo 368, y son antijurídicas, en cuanto crean el riesgo no permitido.

El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad , naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico , que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico , también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma , se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee , no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Esta clase de conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública , ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS nº 901/2003, de 21 de junio , "desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico". En delitos como el de tráfico de drogas , lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas consistentes en la venta de drogas a terceros , tal riesgo es evidente aunque la cantidad sea escasa, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto , medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga , que sirven como principio de la adicción y que resulta favorecido, promovido o facilitado por estos actos de venta de pequeñas cantidades .

Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido , es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida , la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos.

Lo contrario ocurrirá, sin embargo, en aquellos casos en los que la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han sido establecidas con criterios científicos , y que han sido precisadas por el Instituto de Toxicología, pues entonces no será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico. Es por ello que en estos casos es importante que haya podido precisarse la riqueza de la sustancia intervenida a través de las pruebas pertinentes y que así lo refleje la Sentencia".

En el caso, tanto la cantidad de sustancia intervenida - v.gr. el resultado de la heroína intervenida (2.43 g) arroja una riqueza media en heroína base del 53,8%; ó los tallos de cannabis sativa, de 21,51 g. con una riqueza media del 1,7% -, que supera la dosis mínima psicoactiva, como y fundamentalmente , por los plurales actos de venta - con la prueba directa y personal de los testigos -, no dejan duda sobre que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal; en resumen se constata la realidad del tráfico ilícito que, como se ha dicho, llena los elementos del tipo penal por el que se califican los hechos.

TERCERO.- De los hechos precedentemente calificados son penalmente responsables los acusados Luis Carlos y Abel, ambos en concepto de autor.

CUARTO.- En la realización de tal delito concurre la circunstancia atenuante por analogía del art. 21.7 C.p . , en relación con los arts. 21.2 y 20.2 C.p ., de drogadicción, tratándose en el supuesto de consumidores de larga duración, como resulta de la documental aportada en el plenario. No se acoge como atenuante muy cualificada, como subsidiariamente propuso la defensa, y ello en consideración a lo argumentado en STS de 11 Dic. de 2009, que por relevante, y significativa para el supuesto, además de didáctica , se transcribe: " La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el Estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma". En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en Sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es , que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal , y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa , tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación , si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica. 3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal Estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). 4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto , lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que ... C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción , a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores , sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción , mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala , de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir , para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas , sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( S.S.T.S. 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , S.T.S.. 2.2.200, que cita ST.S.. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). "

Expuesta la anterior doctrina y habida cuenta que en el supuesto enjuiciado lo que se acredita , en resumen, es el abuso en el consumo tanto en Abel como en Luis Carlos - a quien "le gusta mucho la droga" (documental aportada al plenario) -, ambos politoxicómanos, su concreta situación tiene mejor encaje en la atenuante analógica postulada por el Ministerio Público.

QUINTO.- En cuanto a la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido , aplicando el Código Penal actualmente vigente, teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante que precedentemente se ha examinado, apreciada la motivación de Luis Carlos para iniciar un programa de deshabituación, que ya Abel ha iniciado, y sin desconsidera la cantidad de sustancia hallada, considera la Sala ponderado imponer a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión y multa de 1.479 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.p. y 244 LECr , por lo que se imponen las causadas en este procedimiento a los acusados por mitades partes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española ,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abel y a Luis Carlos , a cada uno de ellos , como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.p . referido a sustancias que causan grave daño a la salud, redacción vigente, a la pena de TRES AÑOS de PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS (1.479 ?), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CUARENTA Y CINCO DÍAS (45 días); con expresa condena al pago de las costas de este procedimiento, por mitad.

Se acuerda el comiso de las drogas , dinero y demás efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a Abel y a Luis Carlos el tiempo que por ésta causa estuvieran privados de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras, y sin perjuicio de las correcciones que pudieran operarse en ejecución de Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Magistrada ponente Doña MONICA CESPEDES CA NO, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.