Sentencia Penal Nº 26/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 38/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00026/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 006

Rollo : 0000038 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000020 /2010

SENTENCIA 26/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados/as

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO (ponente)

JOSÉ GÓMEZ REY

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En Santiago de Compostela, a dieciséis de Junio de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial con sede en Santiago de Compostela la causa instruida con el número 0000038 /2010, procedente de Diligencias Previas 2938/2009, JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA y por un delito del art. 318. Bis 1 del CP , contra D. Baldomero con DNI NUM000 , representado por la Procuradora Dña. MARTA DOMELO GOMEZ y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE ABEAL RODRIGUEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela por un presunto delito de estafa y por el delito de tráfico ilegal de personas contra D. Baldomero , que fueron transformadas en procedimiento penal abreviado número 20/2010 por auto de fecha 9 de marzo de 2010; emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248 y 249 del CP y un delito del art. 318.Bis 1 del Código Penal , del que es autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procedía imponer al acusado por el delito del art. 318 bis la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por la estafa la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas ; debiendo indemnizar a Dña. Natalia en la cantidad de 1500 euros que devengarán el interés legal.

SEGUNDO.- Se dictó por el Juzgado de Instrucción auto de apertura de juicio oral con fecha 6 de abril de 2010, señalándose como órgano competente para el enjuiciamiento y fallo a la Audiencia Provincial. Se formuló escrito de defensa en el que se alegó que eran inciertos los hechos de la acusación y que procedía la libre absolución del acusado.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el acto del juicio señalándose día y hora para la celebración del mismo.

CUARTO.- En fecha 9 de junio de 2011 se celebró el juicio oral , compareciendo las partes y Ministerio Fiscal modifica su escrito de conclusiones en el sentido de formular como alternativa la calificación en base al art. 313 del CP y pena alternativa de dos años de prisión ; seguidamente el Ministerio Fiscal y la defensa informaron , declarándose seguidamente visto para sentencia.

Hechos

A mediados del mes de mayo de 2008 Natalia , nacida en Perú, se acercó al acusado Baldomero , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, pidiéndole ayuda para traer a su novio Luis Antonio desde Perú a España, pues tenía noticias de que en otras ocasiones había realizado trámites en tal sentido. El acusado aceptó la encomienda y le dijo a Natalia que cobraría unos 3.500 € por dicha gestión y que le iba a conseguir un contrato de trabajo en una empresa, de forma que ésta le entregó 800 € por el que firmó un recibo en el que hizo constar que era por "anticipo de trabajos a realizar", y más adelante otros 700, no pudiendo entregarle más dinero al carecer de él.

El acusado, que carecía de empresa y oficina, presentó en la Subdelegación del Gobierno de A Coruña una solicitud el 24 de julio en el que hizo constar de modo fingido como trabajo ofertado a Luis Antonio , de 40 horas como empleado de hogar en la propia casa del acusado a cambio de un salario mensual de 600 €. Esa solicitud fue denegada por dichas Subdelegación por insuficiencia económica del propio empleador, teniendo en cuenta los rendimientos en el IRPF de 2007 (sobre 31.000 € anuales), y que el acusado había presentado anteriormente otras dos solicitudes para dos ciudadanas extranjeras en las que había ofertado el miso trabajo, constando que una de ellas sólo había estado siete días en el Régimen especial de empleadas del hogar.

El acusado comunicó a la Sra. Natalia el resultado de esa solicitud, y le devolvió la cantidad total de 200 € en dos ocasiones diferentes, a través de terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA

Para llegar al anterior relato de Hechos probados hemos de partir de forma básica, de la declaración de Natalia , que resultó en parte confirmada por la del acusado, en relación con las conversaciones llevadas a cabo entre ellos con la finalidad de facilitar la entrada en nuestro país del novio de aquella Luis Antonio , así como la entrega de una suma de dinero como contraprestación por tales esfuerzos y trámites. Han discrepado en dos extremos importantes, uno la suma de dinero entregada (1.500/800 €) y otro el conocimiento y finalidad de los actos que se iban a realizar. Mientras que el acusado dijo que en todo momento su intención había sido la de ofrecer un puesto de trabajo en su casa, para realizar tareas domésticas, Dª Natalia expuso que siempre se partió de que, dados los contactos y actuaciones pasadas del acusado, quien habría presumido delante de ella de que había facilitado también su entrada en España, simplemente se iban a realizar tales trámites con su novio, pero éste no iba a trabajar en modo alguno en la casa del Sr. Baldomero .

La versión del acusado no nos ha parecido creíble. Hay que precisar que los otros contratos de trabajo que había celebrado con anterioridad con extranjeros y que motivaron la denegación de la autorización administrativa solicitada, no podemos considerar que hubieran obedecido a la misma pauta que el caso que se analiza ya que no hay prueba al respecto dado que ninguno de los inmigrantes contratados ha sido llamado a declarar en las presentes actuaciones. En primer lugar, y desde su punto de vista, aunque en dos ocasiones anteriores había contratado a otros inmigrantes para trabajar en su casa, y estos apenas lo habían hecho pues se habían despedido al cabo de poco tiempo, decidió volver a arriesgarse, contratando a otro al que no conocía más que por las referencias de Natalia , y a pesar de que no le constaba que supiera realizar las tareas propias del hogar. Tampoco el hecho de haber pedido una suma de dinero "por las gestiones" resulta creíble, ya que no consta que hubiera que pagar tasas o que no hubiera podido realizar los trámites desde Santiago, sino que se vislumbra con claridad un interés crematístico, que resulta más compatible con la versión de Luis Antonio que con la suya. También por esa razón consideramos más probable la versión de ésta de que le había abonado la cantidad de 1.500 € y no los 800 € que reconoció, y que sólo le había devuelto 200.

SEGUNDO.- DELITO DE ESTAFA

No entendemos acreditado que concurra un delito de estafa del art. 248 CP , pues faltan elementos propios del delito, como son el engaño y el dolo inicial ( STS 1 febrero 2007 ). Así, admitido que el Sr. Baldomero percibió 1.500 € de Natalia para realizar los trámites oportunos para lograr la entrada de Luis Antonio en España, hay que estimar probado también que realizó los trámites que hubieran permitido esa entrada, salvo que los servicios administrativos en concreto la Subdelegación del Gobierno, apreciaron la existencia de irregularidades en la situación del acusado, tanto por su insuficiencia económica como por haber traído ya a dos personas en las mismas condiciones. No hubo por tanto una intención de no llevar a buen puerto el acuerdo al que habían llegado y por el que había percibido ya ciertas cantidades, ni se puede entender que fuera consciente de que el procedimiento elegido no iba a producir resultados, ya que lo había empleado con éxito en esas dos ocasiones anteriores. Por parte de Natalia no hubo tampoco error, pues era consciente de que lo que pretendía no era conforme a la legislación española, como se demuestra por el hecho de que estaba dispuesta a abonar cierta cantidad de dinero a un tercero para lograr su finalidad, en vez de haber realizado los trámites directamente. Así, el desplazamiento patrimonial no lo hizo engañada por Baldomero , sino para que éste realizase los trámites, y sólo tras la negativa por parte de la Subdelegación del Gobierno (que conoció a través del acusado) es cuando acudió a presentar la denuncia.

Desde el punto de vista de la víctima, en el fondo estamos ante el incumplimiento de un contrato con causa ilícita, en el que la propia víctima se colocó consciente y voluntariamente en situación vulnerable, pues estaba pagando para lograr una ilícita finalidad. No obstante, en estos casos ha señalado la jurisprudencia que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa, y que por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que «siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral» ( Ss. TS 7 junio 1994 y la más amplia de 16 febrero 2007 ). En este caso, una vez comprobado que no se iba a lograr el fin convenido y por el que había cobrado, Baldomero devolvió parte del dinero percibido a Natalia , en cuantía que ésta consideró insuficiente, pero ello no puede dar lugar a considerar que hay un delito de estafa, ya que esta situación ha sido posterior a la disposición patrimonial.

TERCERO.- TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS

A) Relación entre los arts. 313 y 318 bis del Código Penal . El Ministerio Fiscal había propugnado la tipificación de los hechos imputados al acusado, como constitutivos de un delito previsto en el art. 318 bis, pero en el trámite de elevar a definitiva su calificación introdujo el tipo alternativo del art. 313 . La redacción de ambos tipos era bastante similar tras la modificación introducida en la LO 11/2003 de 29 de septiembre, vigente al cometerse los hechos ( STS 10 noviembre 2006 ), pues ambas se referían expresamente a la inmigración clandestina, que en el artículo 318 bis quedaba equiparada al tráfico ilegal, lo que había conducido no solo a una equivalencia entre las dos clases de actividades (inmigración y tráfico) en cuanto a su gravedad, sino también entre los dos tipos delictivos. Así, la diferencia entre ambos quedaría establecida en los derechos afectados, que en el artículo 313 eran los propios del trabajador, mientras que en el artículo 318 bis serían los que correspondían a la persona por el hecho de serlo, aunque en el tipo quedasen reducidos a los correspondientes a los ciudadanos extranjeros en atención a la situación de riesgo derivada de las condiciones que acompañan a la entrada o circulación ilegal o clandestina. En ambos supuestos, era la clandestinidad o la ilegalidad del desplazamiento lo que constituía la base para que las condiciones concretas de cada caso pudieran colocar al sujeto pasivo en una situación en la que sus derechos se veían, al menos, ante un alto peligro de ser seriamente disminuidos. Y junto a esos derechos, sin duda era valorable el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, pues el hecho de que penalmente la sanción se justificase solo al aparecer otro bien jurídico digno de protección, en este caso la integridad de los derechos de los ciudadanos extranjeros, no impedía la subsistencia de la preocupación de los Estados que preside toda la normativa en materia de extranjería.

Sin embargo, en el año 2010 se produjo una modificación importante del art. 313 por la LO 5/2010 de 22 de junio , que ahora viene referido al que " determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante ", de forma que el tipo del anterior art. 313 ha dejado de regir como tal y por ello el único que cabe examinar en la actualidad es el del 318 bis; es decir, las conductas que se tipificaban en el anterior 313 en la actualidad ya no son delictivas a no ser que se subsuman en el art. 318 bis, cuya redacción ya hemos señalado que era prácticamente idéntica. En cualquier caso, ante la diferenciación expuesta por la jurisprudencia sobre la anterior redacción, creemos más indicado el poder incardinar la conducta del acusado en el tipo del 318 bis en vez del 313, ya que el afectado lo era estrictamente en su condición de persona y no de trabajador, ya que se pretendía que viniese a España con el subterfugio de un contrato de trabajo irreal, y además era ciudadano extranjero, con las connotaciones ya indicadas.

B) Tráfico ilegal. Por tal ha venido entendiéndose ( STS de 6 marzo 2006 ) "cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el trafico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación (Pleno de la Sala 2ª de 13 julio 2005)".

La STS de 20 enero 2006 dijo que "el tráfico ilegal se engloba dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros, se produce cuando, con engaño o con cualquier otra modalidad de las previstas en el artículo 318 bis CP se promueve la entrada ilegal en España" y reiteraba, en el mismo sentido que la de 6 marzo 2006, que "la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)". También entra en el tipo la entrega de un pasaporte cuya titularidad correspondía a otra persona ( STS 7 diciembre 2005 ).

En el presente caso la dinámica llevada a cabo por el acusado entraría dentro de ese concepto de tráfico ilegal, ya que se amparó en una forma lícita -oferta de contrato de trabajo doméstico-, cuando en el fondo no existía una voluntad real de contratar, sólo con la finalidad de que Luis Antonio pudiera entrar y residir legalmente en España, previo acuerdo con la denunciante Natalia y a cambio de una cantidad de dinero que ésta le había entregado y otra que aún faltaba por pagar (sin embargo, y aunque había ánimo de lucro en el Sr. Baldomero , no fue acusado por el tipo del art. 318 bis 2 , sino sólo por el del primer apartado).

C) Consumación. Ahora bien, en este caso creemos que concurren varias circunstancias que nos llevan a dictar un pronunciamiento absolutorio del acusado. Para centrar la cuestión, la STS 25 abril 2005 dijo que el artículo 318 bis 1º define un delito de mera actividad que se consuma con la ejecución de los verbos que lo vertebran: promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal con la emigración clandestina, y que se trata de un delito en el que las barreras de protección están anticipadas, lo que no es exclusivo de este tipo penal sino que existe en otros. También las Ss. TS de 10 y 29 mayo 2007 que acogen la doctrina del Pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2007, señalan que la conducta típica del art. 318 bis del CP se consuma con la ejecución de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Y a los efectos que nos interesan, dicen que para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de un acto posterior, esto es, no es preciso que la explotación sexual llegue a tener lugar y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas de alguna forma a prestarse a ello.

No obstante, asimismo hay que mencionar la matización expuesta en la STS 10 noviembre 2006 , que dijo que "no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas que en la legislación de extranjería vienen configuradas como una mera infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable". Así en la doctrina expuesta en el párrafo anterior sobre la consumación anticipada, es preciso para esa consumación anticipada la existencia de un animus especial unido a esa conducta, pero si sólo se da la conducta sin ese animus, podría entenderse que la acción era impune, lo que obliga a atender al caso concreto.

En este supuesto nos encontramos en primer lugar con que la conducta descrita en los Hechos probados está también prevista en la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en tanto que modificó el art. 54, incluyendo como infracción muy grave en el aptdo. 1 .b), la de " Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito " (esta última cuestión es la que se discute.

En segundo, los controles administrativos previstos por el Estado funcionaron correctamente, al detectar irregularidades en la conducta de Baldomero y por ello no pudo obtener la licencia administrativa para facilitar la entrada en España de Luis Antonio . Así, tanto la conducta llevada a cabo como la respuesta ofrecida, quedaron dentro del ámbito administrativo, de forma que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios ha quedado correctamente protegido en el caso.

Por último, y en relación con lo que se acaba de exponer, esos controles dieron lugar a que Luis Antonio ya ni siquiera hubiera viajado a nuestro país. La conducta sí sería la de favorecer el tráfico ilegal de personas, pero consideramos que el adelantamiento de las barreras de protección a una situación en que han sido suficientes los controles administrativos previstos, supone un exceso del Derecho penal, una fractura del principio de mínima intervención que le es propio: no se puede entender que el derecho del mencionado haya llegado a ser afectado, ni siquiera desde un punto de vista de una alta probabilidad, por lo que en su caso debería ser suficiente la sanción administrativa prevista en la Ley de Extranjería para la conducta llevada a cabo por el acusado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Baldomero de los delitos de estafa e inmigración ilegal de los que había sido acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.