Sentencia Penal Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 12/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00026/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: 12/2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS

PROC. ABREVIADO Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS nº 620/2005

SENTENCIA

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANTONIO BERENGUA MOSQUERA

Magistrados/as

NÉLIDA CID GUEDE

CRISTINA NAVARES VILLAR

En PONTEVEDRA, a cuatro de Octubre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 12 /2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 620/2005 del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra 1.- Raimundo con DNI NUM000 nacido el 08/01/1951 en Vigo hijo de José y Encarnación con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , Sanguiñeda-Mos representado por la procuradora Patricia Conde Abuin y defendido por el letrado José A. Pérez Fernández y 2.- Jose Francisco con DNI NUM002 nacido el 27/03/1942 en Silleda, hijo de Antonio y Amelia con domicilio en DIRECCION001 , NUM003 Freixeiro, Silleda representado por la procuradora María del Amor Angulo Gascón y defendido por el letrado José L. Fernández Pedreira, como acusación particular el Servicio Galego de Saude (SERGAS) y como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por D. Juan Carlos Aladro, y como ponente el Magistrado D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un 1.- delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 390.1 del Código Penal, con aplicación del artículo 74 del Código Penal, en relación de concurso con un delito continuado de estafa de los artículos 248,250.1 y 4, y artículos 74 y 77 del Código Penal respecto al acusado Jose Francisco . 2.- delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el 390.1 del Código Penal, con aplicación del artículo 74 del Código Penal, en relación de concurso con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1 y 4 y artículos 74 y 77 del Código Penal respecto del acusado Raimundo, de los que son responsables en concepto de autores el acusado Jose Francisco del delito primero y Raimundo del delito segundo en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se les impusieran las penas de: a Jose Francisco seis años de prisión , veintidós meses de multa con una cuota de 10 euros, inhabilitación especial para el empleo o cargo público durante seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y a Raimundo las penas de cinco años de prisión y once meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena más costas. En concepto de responsabilidad Civil los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán a la entidad Servicio Galego de Saude en la cantidad de 4.326,33 euros siendo de aplicación el interés legal procedente.

SEGUNDO.- La defensa del Servicio Galego de Saude calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial tipificado y penado en el art. 390.1-1ª del Código Penal vigente, en concurso ideal (art. 77 CP ) con un delito continuado de estafa, art. 248 y 250.1 y 4 del CP en relación con 74, con respecto al acusado Jose Francisco y un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el 390.1 del Código Penal, con aplicación del artículo 74 del Código Penal , en relación de concurso con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250,1 y 4 y artículos 74 y 77 del Código Penal respecto del acusado Raimundo, responden los acusados en concepto de autores no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo imponer a Jose Francisco las penas de seis años de prisión , veintidós meses de multa con una cuota de 10 euros , inhabilitación especial para empleo o cargo público durante seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas , procediendo imponer al acusado Raimundo las penas de cinco años de prisión y once meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas, el importe de los perjuicios económicos por esta actividad generó al Sergas la cantidad de 4.326,33 euros. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar solidariamente al Sergas la cantidad de 4.326,33 euros más los intereses legales, importe de los medicamentos recetados y pagados por el Sergas.

TERCERO.- La defensa del acusado Raimundo solicita la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables, sin responsabilidad civil y con declaración de las costas de oficio.

CUARTO.- La defensa del acusado Jose Francisco solicita la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables, sin responsabilidad civil y con declaración de las costas de oficio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal examina los presentes autos en los que se imputa a cada uno de los acusados Jose Francisco y Raimundo, por las acusaciones pública y particular, un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa, con la valoración al respecto que luego se hará, pues previamente se resuelven las cuestiones planteadas en el acto del juicio.

Se deniega la petición de la parte Acusadora Particular y del Ministerio Fiscal de que se traigan a la vista los originales de las fotocopias aportadas.

Se formula la petición referida por el cauce del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero a aquella solicitud se añade la consiguiente suspensión del juicio pues no podía practicarse en el acto.

Se considera que el artículo 781 de la mencionada ley dice que " en el mismo escrito se propondrán las pruebas cuya práctica se interese en el juicio oral.."y de la lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal,folios 729-733,con fecha de entrada en el juzgado de 17 de Diciembre de 2009, se observa que en la proposición de prueba documental nada se pide en tiempo y forma sobre los documentos originales, y de la lectura del escrito de acusación particular Servicio Galego de Saude , folios 744 -751 con fecha de entrada 14 de Enero de 2010 , se observa que tampoco propone en tiempo y forma la prueba de los originales, pues dice "documental de todo lo actuado y en especial de la documentación remitida por la Consellería de Sanidade-Sergas obrante en autos".

En efecto semejante prueba es la que obra fotocopiada, sin que conste explicación alguna de que no se hayan aportado los originales que estaban en poder y posesión del Sergas, esto es, en su esfera de disposición y ni siquiera que se haya procedido en su caso a la autenticación de las fotocopias, y no por falta de tiempo pues datan del año 2003 los hechos narrados.

A lo anterior cabe añadir la extrañeza que causa el hecho de que con fecha 27 de Junio de 2008 el Tribunal, sección Segunda, de La audiencia Provincial de Pontevedra dictara Sentencia absolutoria en la que se consideraba ya la aportación de fotocopias y sin embargo no se alertasen las acusaciones que formularon sus escritos en las fechas antes referidas y muy posteriores. Incluso notificadas las partes acusadoras en el mes de Julio de la fecha de celebración del juicio a celebrar los días 20 y 21 de Septiembre , aunque posteriormente se cambiase la fecha primera al día 19 parece evidente que la acusación particular pudo y tuvo ocasión de localizar y hacerse con los originales, por lo que puede pensarse que quizás sea aleatoria su localización pues de otro modo no se alcanza a comprender el no haberlos aportado.

En definitiva no se discute la importancia de los originales sino de la carga de su prueba que incumbe a las acusaciones que no los pidieron en los escritos de acusación sin que aparezca justificado, en modo alguno, que ello se debiera a causas ajenas a su voluntad y lo mismo cabe decir de los momentos posteriores comentados , por lo que se desestima la suspensión peticionada por las acusaciones, que por lo expuesto no permite considerar una indefensión material por una inactividad que no es ajena a su voluntad.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado Raimundo se propone la excepción de cosa juzgada.

Como es sabido, la cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a la vez y conjunta o alternativamente del principio no bis in idem, implícitamente incluido en el artículo 25.1 como íntimamente ligado a los principios de legalidad y tipicidad de las acciones y teniendo en cuenta que los elementos identificadores de la cosa juzgada se concretan en el hecho enjuiciado , es decir, el relato histórico por el que se condenó o absolvió, comparándolo con el hecho por el que se acusa o va a acusar en el proceso posterior y la persona del imputado o sujeto pasivo de la acción penal, pues cada causa penal tienen su propio objeto y su propia prueba y considerando que la eficacia de cosa juzgada material consiste en aquella que producen las sentencia de fondo, SST.S. 31 de mayo de 2003, 3 de Junio 2005 .

Pues bien , de la Sentencia firme absolutoria de 27 de Junio de 2008 dictada por el Tribunal, Sección Segunda de La Audiencia Provincial, se aprecia del relato fáctico que la imputación versaba por otras recetas médicas emitidas con el acuerdo de un facultativo, y en el presente caso la imputación es por otras recetas, de modo que no se aprecia la cosa juzgada.

TERCERO.- Por la defensa del acusado Jose Francisco se invoca la nulidad de su declaración en el expediente administrativo por cuanto la prestó sin asistencia de letrado, y al respecto cabe señalar que su declaración en el expediente no se toma en consideración en el proceso, pues de ser así semejante cosa se tendría por nula y por tanto como no prestada , pero no es el caso , de modo que lo que haya dicho en el expediente Administrativo sin Letrado carece de trascendencia para el proceso penal, donde han de cumplirse las garantías del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Por lo que se refiere al valor probatorio de la fotocopia, se considera que la fotocopia no puede ser estimada con valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido y de la demostración de autenticidad y es por ello que se ha negado virtualidad documental a las fotocopias, S.S.T.S. 18-3-1986, 26-12-1986 .

Esto es debe tratarse de documentos originales y no tienen tal carácter ni las copias ni las fotocopias, pues estas carecen de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental , SS.T.S. 23-1-1998 , 8-3-2000 .

No cabe duda alguna de su importancia en un supuesto delito de falsificación documental y ni siquiera se pidió por las partes su exhibición al acusado Jose Francisco en el acto del juicio, que de este modo nada pudo decir sobre las mismas, a su vista, en el plenario.

El Tribunal no pudo tener los originales y por eso no se podía conocer con fiabilidad lo que se narraba respecto de los hechos imputados y nada se comprobó y autenticó sobre las fotocopias en relación con los datos originales en el juicio.

QUINTO.- Pero es que se trata de una imputación de un delito continuado de falsedad en documento oficial, del artículo 390.1.1º en relación con el artículo 392 del Código Penal, y precisamente por eso, se mire como se mire, es evidente la esencialidad del documento original, en este caso las recetas , porque obviamente no se trata de cualquier receta sino de aquellas concretas cuya falsedad se predica, de modo tal que exista fiabilidad en las manifestaciones por referirse sin duda a aquellas.

No se prueba ninguna relación de connivencia en la supuesta trama falsaria afirmada en los escritos de acusación, entre el acusado Jose Francisco y el coacusado Raimundo , que manifestaron no conocerse de nada y nadie vino a acreditar semejante circunstancia de que se conocieran, y tampoco ninguna autenticación de las recetas se produjo en el plenario. Por lo que el Tribunal que presencia la prueba no estima probada la imputación que se hace a este último.

En lo que respecta a Jose Francisco, aparte de que, como se dijo antes, no se pidió por la acusación que se le exhibiesen las fotocopias , que es un añadido a las imprecisiones y dudas que acarrea el carecer de originales, se aprecia por el Tribunal que efectivamente estaban a su cargo su madre, suegro y tía que estaban enfermos y esta era una situación conocida por los vecinos, de tal modo que existen serias dudas de un dolo falsario pues destinaba a los mismos los medicamentos que pudo obtener a nombre de otros pacientes sin que en su contra nada se pruebe en términos que reste credibilidad a su versión

SEXTO.- Por lo que respecta al delito continuado de estafa que se les imputa, y en lo que concierne a Raimundo ya se descartó la supuesta trama por lo que carece de fundamento la acusación y respecto a Jose Francisco, en modo alguno aparece acreditado que beneficio o lucro podía obtener de la prescripción del Hibor, su cobro por la farmacia y su pago a esta por el Sergas.

En consecuencia se estima que debe absolverse a los acusados del delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.1º y 392 del Código Penal y en concurso con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1 y 4 .del mismo texto punitivo.

SÉPTIMO.- En consecuencia con lo anterior se declaran de oficio las costas procesales de ambos acusado.

Fallo

Se absuelve a los acusados Jose Francisco y Raimundo del delito continuado de falsedad en documento oficial y del delito continuado de estafa, ya definidos, de que se les acusa por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular con declaración de oficio de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. magistrado D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA que la dictó celebrando audiencia Pública. Doy fe.