Sentencia Penal Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 19/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00026/2011

Rollo de Sala P.A .: 19/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002226/06

SENTENCIA Nº 26/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA (Ponente)

DÑA. MATHILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

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En VIGO-PONTEVEDRA, a once de Mayo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el ROLLO DE SALA P.A. número 19/2010, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2226/06, del JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA Y APROPIACION INDEBIDA contra Nicolas con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 22/10/1947 en Santiago de Compostela (A CORUÑA), hijo de Jesús y de Jesusa, con domicilio en RUA000 , nº NUM001 - ático NUM002 NUM003 - Santiago de Compostela, estando representado por la Procuradora DÑA. Mª MERCEDES PEREZ CRESPO y defendido por el Letrado D. CARLOS GONZALEZ CONCHEIRO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por la ILMA. SRA. DÑA. SUSANA GARCIA-BAQUERO y como ACUSACION PARTICULAR DÑA. Carmen estando representada por la procuradora DÑA. MARTA SUAREZ HERMO y bajo la dirección letrada de D. PEDRO A. COVELO IÑARREA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA Y APROPIACION INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del C.P . y alternativamente de un delito de estafa del artículo 251.1º del Código Penal, introduciendo en el acto del juicio oral una modificación , la agravante del art. 250.1º-5º C.P ., solicitando se impusiera al acusado , la pena de prisión de 4 años y multa de 9 meses, adhiriéndose a la calificación de la acusación particular, abono de las costas procesales y que indemnizara a Carmen en la cantidad de 130.000 euros.

TERCERO .- La acusación particular Carmen en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal, en relación con el 251.1 y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el 250.6 y 7, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 6 euros diarios y solicitó que el acusado deberá indemnizar a Dña. Carmen con la suma de 130.000 euros.

CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

1) Al convencimiento de los hechos declarados probados se llega a través de las pruebas practicadas en juicio, consistentes en documental, declaración del acusado y testigos.

Son hechos admitidos y no controvertidos, la separación de hecho del acusado y esposa en diciembre de 2003; la revocación el día 2 de febrero de 2004 del poder otorgado por la esposa del acusado a éste en el año 92; la existencia del auto de medidas provisionales de la separación , la sentencia de separación; otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario por parte del acusado utilizando el poder de la esposa de 1992, el impago de dicho préstamo con la consiguiente ejecución hipotecaria y adjudicación a la entidad Unión Créditos Inmobiliarios de la vivienda familiar ; hechos que además vienen corroborados por los consiguientes documentos notariales y judiciales obrantes en autos.

No cabe duda alguna de que el acusado no contaba con el consentimiento de su esposa para otorgar el préstamo hipotecario. Y así aún cuando es verdad, que la revocación del poder que tenía el acusado de su esposa, no consta fuese notificado a éste; también lo es que como vimos los cónyuges se separaron de hecho en diciembre de 2003 , sin que desde entonces y pese a lo manifestado por el acusado, hubiese mantenido contacto con su esposa, ni contara por tanto con su consentimiento para concertar el préstamo hipotecario.

Y así, la esposa afirma con rotundidad en juicio que desde diciembre de 2003, "no tuvo contacto con su marido...que no sabía nada del préstamo, ni sus hijos le comentaron nada"; dicha declaración es corroborada por sus hijos, incluso por el hijo Nicolas (que es con quien afirma el acusado mantuvo las conversaciones para que se las transmitiera a su madre), quien también de forma tajante, refiere que su padre "no le comentó nada del préstamo...que habló con su padre bastante después de cuando el préstamo estaba otorgado....que se enteraron por los Abogados de su madre...que no hacía de intermediario..." , en iguales términos se expresa el otro hijo quien mantiene que su padre nunca se puso en contacto con él.

A la vista de dichas declaraciones y teniendo en cuenta la época de crisis familiar en que se encontraban los cónyuges desde diciembre de 2003, en que la esposa se fue del domicilio conyugal, fácil resulta deducir que el acusado de motu proprio y sin conocimiento y consentimiento de la esposa firmó un préstamo hipotecario sobre bienes gananciales del matrimonio.

Dicho préstamo no fue abonado por el acusado, como se desprende del procedimiento de ejecución que se sigue ante el Juzgado de Noya (según testimonio obrante en autos) por la cantidad de 260.000 euros de principal más los intereses correspondientes; sin que pueda admitirse que la cantidad percibida fue menor, toda vez que obra en autos fotocopia del cheque que se entregó al acusado, así como el oficio del Banco en que se hace constar que el acusado percibió el importe de 260.000 euros, lo que desvirtúa pues la alegación del acusado referida a que solamente percibió 25 millones de ptas (125.000 euros).

Refiere el acusado que con la cantidad percibida por el préstamo solicitado, abonó préstamos anteriores , deudas , obras en los apartamentos etc.

Sin embargo únicamente se ha acreditado a través de la certificación del BBVA obrante al folio 538, que el acusado abonó el 11 de mayo de 2004 (es decir un día después de percibir el préstamo de litis) la cantidad de 37.000 euros al BBVA, deuda que ésta entidad, había reclamado al acusado y Carmen en autos de J.Ejecutivo 189/01 seguidos ante el juzgado nº 5 de Santiago.

No consta se hubiesen abonado otras deudas por el acusado, ni tampoco acreditó éste pese a ser requerido para ello , justificantes de gastos bien en obras en los apartamentos, bien por otros conceptos; y es que además y en cuanto a los apartamentos no se acredita ni tan siquiera la necesidad de dichas obras, pues tanto Carmen como sus hijos, refieren que los apartamentos en diciembre de 2003, contaban con todas las instalaciones y estaban terminados.

Tampoco el acusado abonó el préstamo hipotecario que pesaba ya con anterioridad (desde el año 96) sobre la vivienda familiar, lo que dio lugar a que se presentara demanda de ejecución de dicho préstamo en julio de 2002, por la cantidad de 273.000 de principal y como consecuencia de ello a la adjudicación de la vivienda familiar a la entidad prestataria (como se desprende de los testimonios obrantes en autos del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago.

Se desconoce pues el destino que el acusado dio al préstamo fuera de los 37.000 euros antes referidos, y es que además tampoco pasa desapercibido que el acusado firmó unos precontratos, sobre dos de los apartamentos hipotecados , sin conocimiento de la esposa (lo que afirma ésta y corrobora el testigo Mauricio, en quien no concurren causas que hagan dudar de su credibilidad) por los que percibió como señal las cantidades de 7.000 euros por uno y 11.000 euros por otro, cantidades de las que también se desconoce el destino, sin que tampoco entregase nada a su mujer (según reconoce el propio acusado).

Corolario de todo lo expuesto, como veíamos , se produjo la pérdida de la vivienda familiar y se ha procedido a la ejecución del préstamo hipotecario concertado con Plurigest que gravaba los apartamentos gananciales.

2) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.5 del actual C.Penal -más favorable para el penado tras la reforma de la L.O. 5/10 de 22 de junio- (antes 250.6 ) en su modalidad de distracción o Administración desleal, pues concurren todos los elementos que tipifican dicho delito.

Como es sabido el delito de apropiación indebida, del artículo 252 viene integrada por dos modalidades de conducta, que una dirección jurisprudencial consolidada desde antes del Código penal de 1995 ha diferenciado sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño , sino a actuar ilícitamente sobre el bien , disponiendo del mismo como si se fuese su dueño , prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron" ( STS 31.01.2005 ). Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000 se declaraba que el artículo 252 del vigente Código penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la Administración desleal, el elemento específico, además de la Administración, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de sept. de 2003 ) , sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de lo distraído, aunque normalmente así ocurra. Esta consideración de la apropiación indebida parte de la distinción, como se decía , establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

La existencia de la sociedad de gananciales no liquidada, ha supuesto en ocasiones un obstáculo a la aplicación de la figura de referencia, precisamente por los recelos que suscita la falta de liquidación, circunstancia que ha sido alegada en juicio por la Defensa del acusado. Y así, en algún pronunciamiento se ha negado la subsunción en la apropiación indebida de la conducta entre esposos respecto de dinero o efectos pertenecientes a una sociedad de gananciales cuando la misma no ha sido liquidada , argumentando que no se da el supuesto típico de la tradición o entrega en virtud de alguno de los títulos a los que hace referencia el (actual) artículo 252 del Código penal EDL1995/16398, razón por la que la cuestión debiera dilucidarse en la vía civil ( ST.S. 1216/2003, de 29 de septiembre ), o porque, al no estar liquidada, no puede hablarse de propiedad de uno de los cónyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropiación indebida desde el momento en que el sujeto activo de dicha infracción penal nunca podrá ser quien es titular de la cosa y por lo tanto no la tiene en su poder por alguno de los títulos que el Código penal prevé como título que produzca obligación de devolver. Estos pronunciamientos, y en parecidos términos los de las Audiencias Provinciales, se han apoyado habitualmente en una jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que tiene establecido , al tratar el tema de las cuentas corrientes indistintas, que la titularidad de esta clase lo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario es facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina , por sí sola, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 8.2.1991 EDJ1991/1291 ; 7.06.1996 EDJ1996/3154 ; 29.09.1997 ; 5.07. 1999 ; 29.05. 2000 EDJ2000/11386, todas de la Sala I del TS).

Sin embargo , otras Sentencias ( STS 111/2005, de 1 de febr ), en sentido contrario, defendieron la innecesariedad de la previa liquidación ( S.S.T.S. 27.12.2002 y las en ella citadas.). Esta disparidad de soluciones dio lugar a la elevación de la cuestión al Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda para unificar los criterios dispares, reunión que, tuvo lugar el día 25 de octubre 2005, acordándose que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida , en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso , de la excusa absolutoria del art. 268 del Código penal ".

Pues bien a la vista de la doctrina expuesta, no cabe duda de que los hechos realizados por el acusado se incardinan en el delito de apropiación indebida , pues como veíamos en el anterior fundamento, sin consentimiento ni conocimiento de la esposa y en plena crisis familiar, solicitó un préstamo, cuyo importe distrajo en claro perjuicio de la sociedad de gananciales y a la postre de su cónyuge.

La actuación del acusado evidencia sin duda la intención de éste de distraer en perjuicio de su esposa el dinero percibido con el préstamo hipotecario, pues nada le entregó a ésta, ni lo invirtió en abonar las deudas gananciales existentes (salvo la exigua cantidad-en relación con la cuantía percibida por el préstamo- de 37.000 euros al BBVA), con la consiguiente consecuencia de que la vivienda familiar fue adjudicada a un tercero y con respecto a los apartamentos ante el impago del préstamo se inició procedimiento de ejecución por el prestamista, el cual se encuentra en trámite.

No cabe entender que el acusado (como alega la defensa) tuviese voluntad de arreglar la situación, pues dicha voluntad es ya incompatible desde luego con su forma de actuar , la que provocó la pérdida de la vivienda familiar; si tuviese intención de arreglar la situación, no se entiende como no canceló o disminuyó en gran parte la deuda que pesaba sobre la vivienda familiar. No consta como veíamos que hubiese abonado otras deudas que la de 37.000 euros, ocultando y desconociéndose el destino de los 225.000 restantes así como de los 18.000 percibidos como señal por los precontratos, (el testigo Mauricio refirió que no le había devuelto los 7.000 euros de señal). Aún cuando se descontase incluso los intereses devengados por el préstamo (según clausula 3ª de la escritura el 10%), se desconoce el destino de los casi 200.000 restantes.

No es obstáculo a la existencia del delito, el que no se haya liquidado la sociedad de gananciales o se desconozca el balance de la misma, pues como veíamos anteriormente, el delito de apropiación indebida en su modalidad de "distracción de dinero" es un tipo de administración desleal cuya comisión "no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo" ( STS de 12 de julio de 2000 EDJ2000/20678 ) y "el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador , únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la Administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status".

Concurre la circunstancia 5ª (antes 6ª) del art. 250 del C.Penal, toda vez que la cuantía de lo defraudado supera con creces los 50.000 euros previstos en el actual C.Penal (mas favorable en éste sentido para el acusado) para apreciar el subtipo agravado, cuantía que con anterioridad a la última reforma de la Ley Orgánica 5/10 estaba fijada por la Jurisprudencia en 36.000 euros ( S.T.S. 8/2/2002 entre otras).

No cabe sin embargo apreciar la circunstancia 7ª también alegada por la Acusación Particular (entendemos que en base a la relación existente entre el acusado y victima-esposos-) , pues el abuso de la confianza de la esposa, va implícito ya en el delito cometido, pues precisamente los hechos se producen como consecuencia de esa relación, sin que se haya alegado además ningún otro dato que justifique la aplicación de dicha circunstancia.

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa que imputa al acusado la Acusación Particular, pues no se describe ya en los hechos la existencia de ningún tipo de engaño a la esposa , precedente o concurrente a la realización de los hechos por parte del acusado y siendo el engaño el elemento nuclear de la estafa, sin dicho requisito no cabe hablar del delito referido. Procede pues absolver al acusado de dicho delito.

3) Del delito de apropiación indebida responde el acusado en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos (art. 28 del C.Penal ).

4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios; penas y cuota que se estiman adecuadas atendida la cantidad concreta defraudada y el hecho de que aún cuando no constan los ingresos del penado , tampoco se alega una situación de indigencia o miseria que aconseje imponer una cuantía inferior.

5) De conformidad con el art. 109 y ss. del C.Penal, el acusado deberá indemnizar a Dª Carmen en la cantidad de 130.000 euros a la que se restará la mitad del total de la cantidad que el acusado acredite en ejecución de Sentencia , haber abonado en concepto de intereses por el préstamo hipotecario , toda vez que de la clausula 3ª de la escritura del préstamo (folio 29 ) se desprende que el acusado había abonado los intereses anuales devengados por la cantidad prestada. No cabe declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Notario ante el que se efectuó la escritura del préstamo hipotecario, pues contra el mismo no se abrió ya el juicio oral.

6) Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del C. Penal EDL1995/16398 ), incluyéndose en el presente caso las de la acusación particular, pues según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia ( SSTS 1731/1999, de 9-XII EDJ1999/46469 ; 1458/2004, de 10-XII EDJ2004/234868 ; 879/2005, de 4 -VII EDJ2005/119240 ; y 993/2006, de 6-X EDJ2006/282129 , entre otras muchas), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento; ahora bien y toda vez que el acusado ha sido absuelto de uno de los delitos imputados, se imponen al acusado la mitad de las costas , declarando de oficio la otra mitad.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Nicolas como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a que indemnice a Dª Carmen en la cantidad de 130.000 euros a la que se restará la mitad del total de la cantidad que el acusado acredite en ejecución de Sentencia haber abonado en concepto de intereses por el préstamo hipotecario; imponiendo al acusado la mitad de las costas del juicio , (incluidas en dicha mitad las de la Acusación Particular) , declarando de oficio la otra mitad.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Nicolas del delito de estafa que se le imputaba.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a D./Dña. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.