Sentencia Penal Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 102/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00026/2011

Rollo Núm. ............. 102/2010.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de TALAVERA DE LA REINA.-

J. Faltas Núm. ....... 234/2010.-

SENTENCIA NÚM. 26

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

En la Ciudad de Toledo, a 15 de marzo de dos mil once.-

Esta SECCION SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo, constituida por el Sr. Magistrado expresado en el margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 102/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, por una falta de lesiones, en el Juicio de Faltas Núm. 234/2010, en el que han intervenido, como apelante Hernan , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. García del Olmo y defendido por el Letrado Sr. Sagi Vidal; y como apelados el Ministerio Fiscal y Salome , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Frances Resino y defendido por el Letrado Sr. García Camacho de Muro.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha de , se dictó sentencia en el juicio de faltas de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se condena a don Hernan , como autor de una falta de lesiones, a una pena de cuarenta días de multa con cuota diaria de diez euros (10,00 euros) y a que abone al legal representante del menor Primitivo , la cantidad de 300,00 euros en concepto de responsabilidad civil.

Adviértase al condenado que en caso de impago de la multa quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrán cumplir mediante localización permanente o, en su caso y previa conformidad del penado, mediante trabajos en beneficio de la comunidad. ".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Hernan , dentro del término establecido se interpuso recurso de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recurso del que se dio traslado al resto de las partes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "ha quedado probado y así se declara que el 20 de mayo de dos mil ocho, sobre las 12:00 horas, en los bajos del centro escolar Hernán Cortes de Talavera de la Reina, el menor Primitivo -quien tiene reconocida una minusvalía del 44% por hiperactividad- fue zarandeado mientras era agarrado por los brazos por su profesor de apoyo, Sr. Hernan . A dicho lugar acudió el menor para esconderse tras haber sido reprendido por dicho profesor por su actitud en el patio del colegio durante el recreo y hasta el cual el profesor le siguió entrando en la zona de urinarios y perpetrando la agresión mientras Christian, que se encontraba en cuclillas, intentaba protegerse de la misma con sus brazos.

A consecuencia de dicha agresión el menor sufrió lesiones consistentes en tres hematomas en brazo derecho y otro en brazo izquierdo, de las que tardó en curar un total de diez días no impeditivos sin que en la actualidad le hayan quedado secuelas y reclamando la representación legal del menor por las mismas".-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia por el condenado por falta de lesiones a la pena de cuarenta días de multa con cuota diaria de 10 euros, alegando como motivos de recurso, vulneración del principio de imparcialidad objetiva, derivada del hecho de ser el mismo juez que instruye, el juez que juzga; error en la apreciación de la prueba y violación del principio de presunción de inocencia; y por indebida aplicación del art. 617 Cp al no haber intención de dañar.

La primera cuestión que se plantea por el recurrente es la vulneración del derecho a un juez imparcial, al haberse instruido y sentenciado la falta por la misma Magistrada.

El art. 14.1 LECr . establece la competencia objetiva otorgando el conocimiento y fallo de los Juicios de faltas al Juez de Instrucción del lugar de la comisión (o al que por reparto corresponda).-

Se está proponiendo una recusación fuera de plazo del art. 223 LOPJ .

1. La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite.

Concretamente, se inadmitirán las recusaciones:

1º Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.

2º Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga.

...a diferencia de otros derechos fundamentales recogidos en el art. 24 C.E EDL 1978/3879 ., la protección del derecho constitucional a un juez imparcial se encuentra desarrollado y regulado por disposiciones legales, cuales son los artículos 218 y siguientes L.O.P.J EDL 1985/198754 . y los artículos 52 y siguientes L.E.Cr EDL 1882/1 ., donde se establecen las causas y el procedimiento exigible para que el interesado defienda su derecho, a través del instituto de la recusación que debe promover la parte procesal que considere que concurre alguna de las causas legalmente previstas en el art. 219 L.O.P.J EDL 1985/198754 . y en el 54 L.E.Cr EDL 1882/1 . y someterse para dicha defensa a las prescripciones legales establecidas a tal fin, porque - necesario es insistir en ello- el derecho al juez imparcial es un derecho de configuración legal en la que la Ley establece los requisitos que deben ser cumplidos y el momento y forma de su ejercicio.

Pues bien, esa normativa legal especifica en el art. 223.1 L.O.P.J EDL 1985/198754 . que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio EDJ 2002/33105 , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003 , de 1 de noviembre EDJ 2003/127634 .

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La ley, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", artículo 223.1 LOPJ EDL 1985/198754 ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre EDJ 2004/116047 , señaló que "...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC EDL 1979/3888 q , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 EDJ 1993/11759 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3 EDJ 2001/41596 )".

Y más adelante, precisó que "nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE EDL 1978/3879 son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo" (véase STS de 23 de noviembre de 2005 EDJ 2005/213919 ).

La parte conocía el nombre de la Magistrado desde el Auto señalando para juicio de Faltas a 21 de junio 2010 y no hizo uso de la recusación.

No compartimos la alegación de la parte según la cual la Magistrado debería haberse abstenido y por ello no sería relevante que la recusación fuese extemporánea, pues no se puede obviar la regulación legal de la recusación en base a la obligación de abstención que estaba subordinada a que la Magistrado considerase que concurría causa de abstención, cosa que no hizo cuando no se abstuvo. Como la parte tampoco la recusó a su debido tiempo, de acuerdo con la Doctrina que se acaba de transcribir, no existe motivo de nulidad de la sentencia dictada en primera instancia.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO: Que se recurre por error en la valoración de la prueba y violación de la presunción de inocencia.

Se basa el motivo en que el niño ( Primitivo ) es, según el informe del Equipo de Pedagogía recoge, que el niño miente con facilidad y que su madre señala que es un niño agresivo, infantil, rebelde, mentiroso, irreflexivo, impulsivo. Es decir, que Primitivo miente cuando dijo que el profesor (recurrente) le pegó zarandeándole en el retrete.

Sen embargo, también dice el informe del Equipo de Pedagogía que Primitivo es un niño con "necesidades educativa especiales", y está diagnosticado de una minusvalía del 44% por hiperactividad.

Primitivo tenía 9 años cuando ocurrieron los hechos.

La sentencia llega a la conclusión de que, siendo Primitivo hiperactivo, y pudiendo ser cierto todo lo demás, ese día, fue zarandeado mientras era agarrado por los brazos por su profesor de apoyo, produciéndole las lesiones que se recogen en el hecho probado.

Y llega a la conclusión de que Primitivo dice la verdad, no solo por la referida incriminación del menor respecto a su profesor, sino valorando también las pruebas testificales obrantes en las actuaciones y especialmente la de la jefa de estudios que declaró que el denunciado reconoció que zarandeó al niño en el servicio y le cogió por las orejas para sacarle del aseo, manifestando su arrepentimiento y su deseo de pedir perdón a la madre y al niño. Y todo ello, coincide además con los partes médicos de lesiones que aprecian hematomas en los brazos derecho e izquierdo.

La sentencia de instancia analiza la prueba practicada y llega a la conclusión, razonadamente expuesta, de la autoría y del resultado lesivo.

Como quiera que la descripción del hecho significa una agresión, la preterintencionalidad puede ser un atenuante, pero no destipifica el delito.

Dicho lo anterior esta Sala ha de reiterar, una vez más, los límites que tiene, en virtud de cómo se articula el recurso de apelación en nuestro derecho, la alegación de un error en la valoración de la prueba, criterio que ya hemos recogido, entre otras muchas, en sentencia 77/2008, de 20 de noviembre , y las que en ella se citan, que "En materia de valoración de la prueba practicada ha de considerarse que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica".

Y ello es lo que ahora se pretende, que esta Sala acepte como más correcta la valoración de la prueba que realizan los recurrentes en detrimento de la objetiva e imparcial del Juez a quo, siendo que ello no es posible porque nos llevaría tener que valorar pruebas, como la testifical y declaración de los acusados, que exigen una inmediación en su práctica de la que se carece en esta instancia. Tan es así que entrar a valorar lo dicho por un testigo, o por un acusado, que no ha depuesto en esta segunda instancia supone una vulneración del derecho a un juicio justo, en términos del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según la interpretación dada por el Tribunal Europeo, entre otras en su sentencia de 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia EDJ 1991/12541 , que tiene de particular, frente a otros casos, que se trató de la revocación de una sentencia condenatoria para absolver en apelación sobre la base de la valoración de la prueba personal practicada en la instancia.

Procede la desestimación de los motivos de recurso.

TERCERO: Que se recurre, por último, por error en la aplicación del art. 617 Cp . por inexistencia de la intención de dañar, es decir, por inexistencia de dolo.

La sentencia narra un contacto físico, una fuerza (gran fuerza porque quedaron impresos en la piel los moratones) sobre un niño, y un zarandeo seguido a la presión sobre los brazos, y por tanto hay dolo, aunque solo sea el dolo eventual, suficiente para integrar el delito o falta de lesiones, porque el denunciado debió representarse la posibilidad de la lesión, al menos de un resultado dañoso.

El delito de lesiones requiere un elemento objetivo, la lesión causada a la victima, un elemento subjetivo, consistente en un dolo genérico de lesionar o más de acuerdo con el texto actualmente vigente, un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la victima, tanto si ello es directamente querido por el agente, como si este se ha representado la posibilidad del resultado y la ha aceptado de algún modo (Dolo-eventual). ( STS 4-3-86 Y 6-4-88 ), y por último que exista relación de causualidad en la acción y el resultado.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que solo es admisible establecer dicha relación, cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro. ( STS 1670/2002 de 16/10 ). Reitera dicho Tribunal que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras SS. 1160/2000, de 30 de junio ; 439/2000, de 26 de julio ; 1715/2001, de 19 de octubre .)

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO : Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hernan , debo CON­ FIRMAR Y CONFIRMO la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 5 de octubre de 2010 , en el Juicio de Faltas Núm. 234/2010, de que dimana este rollo, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a 17 de marzo de 2011