Sentencia Penal Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 262/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0006958

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS Nº 000262/2011- RECURSOS -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 001517/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000026/2012

En Alicante, a dieciocho de enero de dos mil doce

El Illmo. Sr. D Jesús Gómez Angulo Rodríguez, Magistradode la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Instrucción de Alicante núm. 3 en Juicio de Faltas 1517/10 , sobre incumplimiento de obligaciones familiares; habiendo actuado como parte apelante Luis Angel , dirigido por el Letrado D. Luis Gabriel Salas Arqueros y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' Y así se declara que el día 25 de diciembre de 2010 Luis Angel debía comunicar con las hijas menores de edad que tiene en común con Berta y tenerlas en su compañía desde las 10 horas hasta las 21 horas, según a dictaminado la autoridad judicial, estando convenido que la entrega y recogida debía efectuarse a través de tercera persona, no habiendo encargado nadie Luis Angel que acudiera a recoger a las menores, aduciendo que carece de recursos económicos para poder atender a las niñas durante la visita. ' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Luis Angel como autor responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de 4 euros, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad, así como al abono de las posibles costas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por Luis Angel se interpuso el presente recurso, alegando: error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/las parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo nº 262/11, en el que se dicta esta resolución.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo de impugnación del recurso se centra en primer lugar en la vulneración de la presunción de inocencia, y en segundo lugar en no concurrencia de los elementos típicos de la falta contra las personas del art. 618.2º del Código Penal , incumplimiento del régimen de visitas por el que ha sido condenada su patrocinada.

El Art. 618.2º C.P ., conforme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del código penal, vino a sancionar el incumplimiento genérico de cualesquiera obligaciones familiares establecidas en el convenio o resolución judicial dimanante de los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, y, precisamente, está pensado para sancionar y colmar la tipicidad de determinadas conductas que no tenían fácil encaje en otras figuras específicas, como es la falta del art. 622 C.P ., referida exclusivamente a cuestiones derivadas de la custodia, criterio más definido y delimitado, o el más grave delito de desobediencia a la Autoridad Judicial. Ahora bien, por más que la propia Exposición de Motivos de la mencionada LO 15/2003 hablara de 'conductas de ínfima gravedad', es preciso recordar que no todo incumplimiento objetivo del régimen de visitas establecido en convenio regulador aprobado judicialmente supone la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618.2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de cualquier infracción criminal siendo exigible la presencia de dolo, al no estar expresamente sancionada la modalidad imprudente de comisión. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial, interfiriendo y poniendo en peligro la relación entre el progenitor no custodio y el menor, y que no será posible incluir en el tipo penal cumplimientos defectuosos u otras formas incompletas de infracción de los deberes familiares. Tampoco debe caber la incriminación de quien cree razonablemente que con su conducta no incumple dichas obligaciones, es decir, el que cree estar cumpliendo con el régimen de visitas vigente sobre la base de una interpretación plausible del mismo que no ha sido excluida por el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando se han producido alteraciones de los calendarios o variaciones o pactos informales entre las partes, que puedan suscitar duda incluso sobre a quién le corresponde un determinado fin de semana. Lo esencial en el marco del proceso penal, y a los efectos de verificar el concurso de los elementos objetivos y subjetivos del tipo definido en el artículo 618.2 del Código Penal , es comprobar si existe o no un incumplimiento objetivo de lo establecido en la resolución judicial de familia y si existe, además, voluntad de incumplimiento .

Debe efectuarse por ello un estudio detallado e individualizado de cada supuesto concreto, en aras de evitar infracciones meramente formales, carentes de antijuricidad material o de capacidad real de poner en riesgo el régimen de comunicaciones progenitor/a-hijo/a, así como ponderar las posibles causas de justificación por no exigibilidad de otra conducta en supuestos de alteración de facto de los presupuestos que determinaron el establecimiento del régimen o el advenimiento de circunstancias no tenidas en cuenta, sea por motivos laborales, económicos, de salud o simplemente de cambio de residencia, aún cuando todavía no hayan dado paso a la correspondiente modificación de la resolución judicial que, no olvidemos, está llamada a regir durante muchos años, siendo impensable que pueda prever todas las posibles incidencias futuras. En casos de fijación del régimen de visitas en supuestos de violencia de género o violencia domestica en el seno de una orden de protección se velará porque estén efectivamente implementados los procedimientos para la entrega del menor sin el contacto de los progenitores.

SEGUNDO.-Dicha infracción, al no estar específicamente prevista la comisión culposa, solo puede ser cometida de forma dolosa, voluntaria, con clara y única intención de perturbar el normal desarrollo del régimen de estancias, visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio.

La sentencia de instancia sin perjuicio de las consideraciones etico-morales que contiene, que pueden ser compartidas sin mayor dificultad, no pondera adecuadamente las circunstancias concretas del caso. No consta que se hubiera comunicado de forma correcta y fehaciente el procedimiento y personas llamadas a efectuar la entrega o intercambio del menor, ni tampoco sopesa adecuadamente, dada la proximidad de la orden de alejamiento que dejó al padre en la calle, sin posibilidades económicas y viviendo en el interior de un vehículo, para hacerse cargo en condiciones dignas del cuidado de su hijo durante todo un día, nada menos, que de Navidad. El propio auto de que establece la orden de alejamiento recoge dicha situación de carencia de vivienda donde residir. Es necesario huir del uso de las resoluciones judiciales que fijan el régimen de visitas como un arma arrojadiza entre los progenitores sin tener en cuenta el interés superior del menor. Y aunque es evidente que el legislador ha querido que los incumplimientos ínfimos, de un solo día o fin de semana den lugar a la condena, ello no debe hacernos olvidar la concurrencia necesaria del elemento subjetivo del tipo. El padre alegó además carecer de medios económicos para alimentar correctamente a la menores, circunstancia no desvirtuada de contrario, insistiendo además que fue la madre quien se negó a que la visita solo fuera parcial y no durante todo el día. Existen, además, versiones contradictorias que nos obligan a dictar un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Fallo

F A L L O:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Luis Angel contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Instrucción de Alicante núm. 3 en Juicio de Faltas 1517/10 , debo revocar y REVOCOdicha resolución y ABSUELVOa Luis Angel de la falta de incumplimiento del régimen de visitas de que era acusado, declarando de oficio las costas de la instancia y de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme el artículo 248/4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ella (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.