Sentencia Penal Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 31/2012 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 26/2012

Ilmos. Sres:

Presidenta

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Magistrados:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

Ávila , a dieciséis de febrero de dos mil doce.

Vista ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa del Juzgado de lo Penal de Ávila nº 69/2011 , en grado de apelación, dimanante del procedimiento abreviado num. 68/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenas de San Pedro, Rollo num. 31/2012 , por delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, siendo parte apelante Saturnino , representado por el Procurador Sr. Dutil Radillo y defendido por la letrada Sra. Santiago de la Torre, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 16 de septiembre de 2011 , declarando probados los siguientes hechos: " Probado y así se declara que el acusado, Saturnino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el pasado 3 de abril de 2010, durante una discusión con su pareja sentimental, Natalia , en casa de la madre de ésta y en la presencia de la hija menor de ambos, lanzó contra su cabeza una botella de agua causándola una leve lesión, que no requirió de tratamiento médico.

No consta, ni viene suficientemente acreditado, que al día siguiente 4 de abril, el acusado, durante otra discusión con Natalia en una calle de Guadalajara, profiriera contra ella expresiones tales como "guarra", "zorra", "hija de puta, como no me des las llaves del coche, te mato", esgrimiendo una navaja de su pertenencia."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "PRIMERO.- Que debo condenar y condeno al acusado, Saturnino , como autor directamente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de DOS AÑOS de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y de VEINTE MESES de prohibición de aproximarse al lugar donde se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo, etc. a una distancia inferior a 100 metros, respecto de su esposa Natalia , y de comunicación verbal, por escrito u otro medio -incluido el telefónico- con ella, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, sin que proceda verificar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidades civiles.

SEGUNDO.- De otra parte, debo absolver y absuelvo libremente al susodicho acusado del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género que, asimismo, le viene imputando en esta causa el ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales."

SEGUNDO.- Dicha sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Saturnino , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Se alza Saturnino frente a la sentencia que lo condenó como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, en los términos dichos, denunciando infracción del derecho a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución española , y del principio in dubio pro reo , protestas que vincula a la apreciación de la prueba por el Juzgador de instancia, errónea al parecer del recurrente. En el desarrollo del motivo, tras analizar la naturaleza y proyección de la verdad interina de inculpabilidad, sostiene que no existe prueba de cargo idónea para asentar la condena impugnada, pues no revestirían tal condición las declaraciones vertidas en fase sumarial, a pesar de su signo, dado que la testigo y denunciante Sra. Natalia en el plenario se acogió a su derecho a no declarar, acto procesal al que no asistió la también testigo Sra. Eva María , y el propio reo negó en esa sede los hechos que había reconocido ante el instructor, mientras que el testimonio de referencia prestado por el agente de policía receptor de la denuncia no sería medio idóneo para desvirtuar la presunción de inocencia, por su escasa eficacia para demostrar el hecho en cuanto acredita la narración del suceso y no su acaecimiento.

El motivo está abocado al fracaso, pues, como con todo acierto concluyó la sentencia de instancia, concurre prueba revestida de las características precisas para ser tenida por prueba de cargo idónea y suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al reo. Veámoslo.

TERCERO.- En primer término hemos de descartar que las declaraciones inculpatorias prestadas por la víctima en sede policial y ante el Juez de Instrucción puedan ser tenidas en cuenta visto su proceder en el plenario. Reiterada doctrina legal de la que son exponente las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , 5 de marzo y 14 de mayo de 2010 , establece que la libre decisión del testigo en el acto del juicio oral optando por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con los artículos 707 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, sin que la anterior dejación de esa dispensa impida su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entrañe renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones por la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, sin carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en el plenario, verdadera prueba, lo que ofrece la posibilidad de ejercitar de diferente manera tal facultad.

No está de más recordar que la propia Constitución proclama en su artículo 24.2 que "La Ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

Entiende así mismo la Jurisprudencia que en el supuesto estudiado no cabe incorporar la declaración testifical prestada en el sumario por la vía del artículo 730 de la Ley procesal , cuyo presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, lo cual no sucede cuando la falta de declaración de un testigo es consecuencia del ejercicio de un derecho estando presente en las sesiones del juicio oral, ni tampoco es dable la incorporación de la diligencia sumarial ex artículo 714 del mismo texto, pues tiende su previsión a medir la credibilidad de la verdadera prueba, que es la del plenario, a través de las explicaciones dadas sobre una contradicción, lo que no ocurre si falta la declaración del juicio oral, pues el silencio nada afirma ni niega.

CUARTO.- Cuestión distinta es la relativa a la declaración del acusado.

Cuando es el acusado quien ejerce su derecho constitucional a no declarar entienden el Tribunal Supremo (v.gr. sentencias de 4 y 9 de marzo y 9 de julio de 2009 , 4 de marzo y 14 de mayo de 2010 ) y el Tribunal Constitucional (vid. sentencia 38/2003 ) que cabe rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la instrucción si lo fueron con todas las garantías de esa fase procesal, pues el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado se agota en cada oportunidad sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores. A la vez, cuando un acusado que declara en el juicio lo ha hecho en fase de instrucción, el tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor crédito a unas u otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estime probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (vid. SSTS de 29 de octubre de 2001 y 13 de septiembre de 2004 , entre otras muchas), y lo importante no es el método como la declaración sumarial se introduce en el plenario, sino el resultado, siendo fundamental que la declaración autoinculpatoria sea conocida por la Defensa, de manera que pueda ser contradicha en el juicio oral.

Aplicando estas consideraciones jurisprudenciales al caso de autos, concluimos que el reconocimiento autoinculpatorio hecho por el recurrente en fase de instrucción, constituye prueba de cargo pues, recuérdese, aceptó respecto al episodio sucedido el día 3 de abril de 2010 malos tratos consistentes en que "le dio con una botella en la cabeza pero fue motivado porque ella antes le había pegado un tortazo" y más adelante mostró conformidad con que se adoptase una orden de protección a favor de su pareja.

De ahí que la mitigación pretendida en el plenario afirmando que simplemente tiró una botella al suelo, pueda ser desoída por el Juzgador, acogiendo en cambio la primera versión del suceso.

QUINTO.- En otro orden de cosas, prestó declaración en el juicio el agente del Cuerpo Nacional de Policía con identificación Nº 79.790, quien narró la denuncia formulada contra el reo, especificando el estado de temor apreciado en las denunciantes (Sras. Natalia y Eva María ) y el signo de las imputaciones hechas; por tanto, manifestó haber oído relatar tales agresiones.

La primera aportación constituye testimonio directo evaluable como prueba inculpatoria, y la segunda es testimonio de referencia; tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han admitido tal medio de prueba como uno de los que los tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia excepto para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( art. 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , texto que en cambio acepta la modalidad en el artículo 710, exigiendo a los testigos de referencia que precisen "el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado"), si bien la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, conlleva que se venga entendiendo prueba complementaria de otra, e impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, del que no se puede prescindir sin causa justificada, por lo que en supuestos como el presente, de acogimiento al derecho a no declarar, la doctrina legal entiende que no son casos de imposibilidad que justifiquen la aceptación del testimonio referencial (vid SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 ).

De lo dicho se sigue el colofón de que también es valorable la prueba testifical inculpatoria, en los términos expuestos, o sea, la percepción propia del testigo.

SEXTO.- Para terminar, recuérdese que el también invocado principio " in dubio pro reo " constituye una técnica que postula la benignidad en la aplicación de la norma penal. La Jurisprudencia actual del Tribunal Supremo repite que no sería admisible a un Juez o Tribunal expresar, directa o indirectamente, que tiene dudas sobre el material probatorio y en tal circunstancia condenar. Se trata por tanto de un postulado de carácter procesal y aplicable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en que la vacilación surgida debe ser resuelta a favor del reo. Sin embargo en el caso presente el Juzgador de instancia no tuvo duda, ni tampoco esta Sala, sobre la certeza de los hechos y culpabilidad del reo.

SÉPTIMO.- En suma, existió prueba de cargo idónea y suficiente para fundar la condena y procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Saturnino contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011, dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila , en la causa num. 69/2011, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.