Sentencia Penal Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 147/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

ROLLO NÚM.147/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 353/2009

JUZGADO PENAL NÚM. 4 DE CADIZ

SENTENCIA nº26/2012

ILMOS SRES:

D MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

En Cádiz, a 13 de febrero de 2012

Visto, en grado de apelación ante la Sección 1ª esta Audiencia Provincial de Cádiz , el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, contra Lidia , representada por la procuradora señora García Agulló Fernández, y asistida por la letrada señora Sancho Galarza, y Clemencia , representada por la procuradora señora García Agulló Fernández, y asistida por el letrado señor Fernández Escobar.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia y de fecha 30/03/2011 dice:

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lidia como autora responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS de los arts. 237 , 238 y 240 del Cp concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndola de la falta de hurto por la que era acusada por el Ministerio Fiscal.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Clemencia como autora responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS de los arts. 237 , 238 y 240 del Cp concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndola de la falta de hurto por la que era acusada por el Ministerio Fiscal.

Se imponen las costas devengadas a las acusadas.

Lidia y Clemencia indemnizarán a Lorenzo en la suma de 410 euros.

(...)

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia, siendo Ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los apelantes contra la sentencia dictada en la primera instancia que vino a condenarles como responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237 , 238 y 240 del CP y sustentan el recurso en dos motivos distintos siendo el primero de ellos el error en la aplicación del derecho por considerar que los hechos declarados probados no son ni pueden ser constitutivos de dicho modalidad delictiva.

Nos dicen los recurrentes que el Alto Tribunal, ya antes de la reforma del C.p. operada por la LO 5/2010 que introdujo el 248.2.c) donde se sanciona como reos de estafa a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, vino entendiendo que la utilización ilegítima de tarjetas de Žcrédito por persona distinta de su titular sin el consentimiento de éste , ora activando los mecanismos de extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la introducción de las claves secretas, ora mediante otros artificios semejantes, era incardinable en el art. 248.2 (actual 248.2. a) del Cp conforme a redacción introducida por la LO 5/2010) que sanciona como reos de estafa a los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

SEGUNDO.- Reducido el debate a un problema estrictamente jurídico, concluye la Sala en que este primer motivo del recurso debe ser estimado atendiendo al relato de hechos probados de la sentencia de instancia. El factum describe cómo durante el desarrollo de una fiesta de amigos, una de las acusadas acompaña a otro a extraer dinero de un cajero por tener éste en ese momento problemas de movilidad y en dicha ocasión pudo ver y recordar el PIN de la tarjeta. A la vuelta de la fiesta, subrepticiamente, sin consentimiento del titular, en unión de la otra acusada, ambas cogieron la tarjeta y se dirigieron al cajero donde extrajeron 410 euros.

Los hechos constituyen un delito de estafa informática del art. 248.2 a) del Cp en su actual redacción, en vigor a la fecha de los hechos. En efecto, no dejan lugar a dudas las SSTS 30 de mayo de 2009 y 9 de mayo de 2007 , que califican hechos como los recogidos en el relato fáctico de Primer Grado, como constitutivos de un delito de estafa al considerar la introducción de una tarjeta de crédito sustraída a su titular en un cajero automático tecleando el numero secreto desbloqueador del sistema informático como subsumible en la modalidad de estafa del art. 248.2 del CP .

Así la TS Sala 2ª, S 9-5-2007 .( Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) viene a expresar literalmente :

« ... ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.

Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tiene conocimiento del número secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando al operar su autorización para extraer fondos, logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos lo que indudablemente seria una maniobra fraudulenta y realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como persona jurídica) engañado.

Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está operando, según confirma la experiencia.

En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo que en la práctica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre maquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos.... (...)

A ello se une la circunstancia de que no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la que la tarjeta y la clave o número secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia errónea de estar operando con el titular de la tarjeta.

(...)

Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.

Tesis, que ciertamente, ha sido respaldada en sentencias de esta Sala Segunda como las dos citadas por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, la STS. 427/99 de 16.3 EDJ 1999/2592 que señala:

'Con relación al nuevo art. 248.2 hay que entender que dicho fraude informático no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los denominados 'cajeros automáticos', porque la dinámica comisiva no aparece alejada de la clásica de apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de la exigencia del uso de la tarjeta magnética para poder acceder al objeto material del delito. No supone por ello el uso de la tarjeta por el no titular la manipulación informática o artificio semejante que requiere el precepto; y la núm. 669/99 de 24.4 que en la misma línea absuelve de estafa y reputa robo con fuerza.... para reservar la regulación específica que contempla el art. 248.2 , a la sanción de comportamientos en los que concurra la manipulación, sin ampliarla a supuestos en los que dicha maniobra informática o artificio contable no existe al tratarse de utilización de una tarjeta legitima encontrada o sustraída a un titular'.

Sentencias a las que puede añadirse la núm. 35/2004 de 22.1 EDJ 2004/8295 (...) y SS. 257/2000 de 18.2 , 2016/2000 de 28.12 , 1313/2001 de 25.6 .

Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de esta propia Sala Segunda. Así se precisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en sí, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido 'corporal' de las llaves en nuestro derecho.

Se recuerda (ver voto particular de la sentencia antes citada 35/2004 de 22.1 EDJ 2004/8295 ), que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún 'lugar'. De un lugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera adentro. Y en estos casos lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. Utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP EDL 1995/16398 .

En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para 'acceder al lugar donde éstas se encuentren', tal y como lo define legalmente el art. 237 CP . EDL 1995/16398 Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto).

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, al depósito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal deposito de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.

Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una 'transferencia no consentida de un activo patrimonial'. Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el 'apoderamiento' propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática.

(...)

Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995 EDL 1995/16398 , tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales.

(...)

Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art. 248.2 del nuestro CP . creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las maquinas y que requiere valerse 'de alguna manipulación informática o artificio semejante' para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrinal es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no sería posible hablar de manipulación informática en el sentido del art. 248.2 CP EDL 1995/16398 .

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del 'artificio semejante' del art. 248.2 CP EDL 1995/16398 . En estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP EDL 1995/16398 .

Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11 EDJ 2001/13896 en un caso en que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 EDL 1995/16398 introdujo en el párrafo 2º del art. 248 del Código penal EDL 1995/16398 una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. (...)

La actual redacción del art. 248.2 del Código penal EDL 1995/16398 permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

(...)

Dicha sentencia, (el TS se refiere ahora a la S. 1476/2004 ) , calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP EDL 1995/16398 . añadiendo que dicho tipo penal 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP EDL 1995/16398 . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.

Por último la STS. 185/2006 (LA LEY 19971/2006) EDJ 2006/16016 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es 'otro', como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, sienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando:

'Sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP EDL 1995/16398 . dado que tal uso abusivo constituye un 'artificio semejante' o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores...'

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que sí estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

(...)

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP EDL 1995/16398 .

Abona esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248, alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c ) la modalidad de 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 , resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en 'cualquier clase' indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN.

(...)

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 663/2009, de 30 de mayo nos dice :

El delito denominado de manipulación informática, ha sido de reciente creación, consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las máquinas. En efecto, se ha declarado por la jurisprudencia que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es 'otro', como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave.

De esa forma, el tipo aplicado requiere valerse 'de alguna manipulación informática o artificio semejante' para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Esta manipulación ha propiciado que el hecho consistente en sacar dinero de un cajero automático, mediante la obtención subrepticia de la clave de acceso, haya dificultado su calificación jurídica, de modo que en ocasiones se ha calificado de robo con uso de llaves falsas (art. 238. 4º, en relación con el 239, tercero , pues se consideran llaves falsas: ' cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia '), y otras veces, en este tipo de manipulación informática.

(...)

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto). Finalmente, refuerza esta interpretación que no es preciso que el dinero termine expulsado por el mecanismo que subrepticiamente se activa, en clave jurídica, no mecánica, sino bastaría una transferencia de fondos de cuenta a cuenta, sin 'tocar' el dinero físico transferido. Aquí no existe acceso alguno al lugar en donde se guarda el metálico, pero la transferencia colma, aún más si cabe, las exigencias típicas del mencionado art. 248.2 del Código penal . Y la operación de obtención de dinerario, es similar que la tradicional extracción mediante cajero automático.

(...)

Por último no parece tolerable una distinta calificación cuando la tarjeta es utilizada en un establecimiento comercial, que cuando es utilizada en un cajero automático. La STS 369/2007 , tantas veces citada, nos dice la respecto: '... si de desdobla la calificación jurídica del uso de la tarjeta de modo que su uso en local comercial es constitutivo de estafa, pues se acepta doctrinal y jurisprudencialmente que la persona que habiéndose hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo en una operación presencial, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumido por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso, y su utilización en cajero es merecedor de la calificación de robo, nos hallaríamos ante dos delitos distintos en concurso, un robo con fuerza en las cosas en relación a los cajeros y un delito de estafa en cuanto a su uso en establecimientos comerciales (...) y resultaría absurda y más grave para el acusado esta separación en dos delitos de lo que no es sino una única intención y manifestación delictiva de obtener metálico o efectos mediante las tarjetas, que merece la única respuesta punitiva de la estafa '.

Queda claro, por tanto, que el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 9 de mayo de 2007 y 30 de mayo de 2009 , tras exponer la problemática suscitada en la tipificación de las conductas de los que, como en el caso de autos, sustraen tarjetas de crédito ajenas y, tras hacerse con el PIN, extraen dinero del cajero automático, reconoce las vacilaciones que en su calificación ha merecido a la jurisprudencia (como hurto, robo o estafa), admitiendo que en ocasiones ha respaldado la tesis del robo con fuerza en las cosas ( sentencias 427/99 de 16 de marzo , 669/99 de 24 de abril y 35/04 de 22 de enero ) aplicada aquí por el Juzgado a quo en línea con la calificación del Ministerio Fiscal. No obstante, el Alto Tribunal concluye en las mencionadas sentencias que la tipificación adecuada es de la estafa informática del artículo 248.2º del Código penal , solución que tampoco es completamente novedosa ( sentencias 1175/2001 de 20 de noviembre , 692/2006 de 26 de junio de 24 de febrero de 2006 y 1476/2004 de 21 de febrero ).

A tales argumentos, por sí solos suficientes, se puede adicionar que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código penal, el legislador penal ha optado también, en la controversia existente, por las tesis recogidas en las dos Sentencias consignadas, con la inclusión del subapartado letra c), en el apartado 2 del artículo 248 del Código penal , en los siguientes términos: 'c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o tercero.

Y éste es también el criterio seguido por ejemplo en SAP de Madrid, sección 29ª de 17 de diciembre de 2010 , SAP de Barcelona, Sección 5ª de 13/12/2010, Gerona Sección 3ª de 19/07/2007 y 28/03/2008, SAP de Valladolid, sección 4ª, de 19 de febrero de 2009 o Las Palmas Sección 1 ª de 19/02/2010 y 2/11/2010, entre otras. Y lo hemos adoptado recientemente en Plenillo de esta Audiencia Provincial de Cádiz el pasado 10 de febrero de este mismo año.

TERCERO.- Llegados a este punto, y resultando infringido el principio acusatorio en este caso, pues el Ministerio Fiscal sólo acusó por el delito de robo con fuerza en las cosas y no por el delito de estafa informática, al presentar ambas modalidades delictivas una naturaleza heterogénea ( SS de la AP de Madrid, secc. 29ª de 17 de diciembre de 2010 y Sección 3ª de 24 de noviembre de 2011 , Valladolid, sección 4ª, de 19 de febrero de 2009 , Santa Cruz de Tenerife, sección 2ª de 19 de abril de 2010 y Gerona ,Sección 3ª, de 12 de febrero de 2010 , entre otras) es procedente la libre absolución de los acusados en esta segunda instancia..

Fallo

Estimando los recursos de apelación formulados por Lidia y Clemencia , ambas representadas por la procuradora señora García Agulló Fernández, debemos revocar y revocamos inegramente la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº4 de Cadiz de fecha 30/03/2011 y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A LAS RECURRENTES del delito por el que venían siendo acusadas y declarando de oficio las costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.