Sentencia Penal Nº 26/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 8/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO SALA 8/12

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 52 MADRID

D.P.A 5629/11

SENTENCIA 26/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En la Villa de MADRID , a veintinueve de Marzo de dos mil doce

Vistas en juicio oral y público, el día 28 de marzo de 2012, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 52 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Alexis , con pasaporte español número NUM000 ; nacido en Madrid el día NUM001 de 1966; hijo de Cándido y de Elena; con domicilio en Madrid, calle Avenida DIRECCION000 número NUM002 - NUM003 ; sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 3 de septiembre de 2011, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Fernández Aguado y asistido por la Letrado Doña María Teresa de Dios Domínguez; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representada por el Ilmo Don Juan Marín Gila.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas de fecha 3 de septiembre de 2011 por un delito contra la salud pública contra Alexis .

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 C. Penal en relación con el artículo 369.1-5 del mismo texto legal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 400.000 euros; pago de las costas procesales, comiso de la droga y billetes de vuelo intervenidos.

SEGUNDO.- Por parte de la defensa del acusado se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal estando conforme con los hechos y solicitando para su representado la pena de seis años y un día de prisión.

Hechos

ÚNICO.- El acusado Alexis , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 15, 40 horas del día 3 de septiembre de 2011, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Lima (Perú), en el vuelo de la compañía Air Europa número UX-076, transportando como equipaje de mano, una maleta tipo trolley en cuyo interior se encontraron, ocultos entre diversos efectos personales, un total de 8 envoltorios en forma de ladrillo (muestra 1) y 1 envoltorio en forma de plancha (muestra 2), que contenían una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, que el acusado tenía destinada a la distribución entre terceras personas. La muestra número 1 tenía un peso de 8.000 gramos de cocaína con una riqueza media del 71, 2 por ciento, sustancia que hubiera alcanzado al por mayor en el mercado ilegal un valor de 278.980, 17 euros. La muestra número 2 tenía un peso de 2.508, 2 gramos de cocaína con una riqueza del 82, 1 por ciento, y hubiera alcanzo un precio en el mercado ilícito de 100.857, 61 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, también son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6- 92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".

Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 5 del artículo 369.1 del C. Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que el procesado portaba en el equipaje de mano varios envoltorios que contenían sustancia estupefaciente, con un peso en cocaína pura superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001, en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el actual número 5 del artículo 369.1 del C. Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del haschís y de sus derivados".

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del C. Penal . Y así lo ha reconocido expresamente en el plenario cuando manifiesta de manera expresa que sabía que traía la sustancia estupefaciente en el interior de su equipaje, concretamente en la maleta que portaba, y que la transportó a España, manifestaciones estas coincidentes con el contenido del atestado policial levantado al efecto, razón por la que ha de dictarse una sentencia de carácter condenatorio, excepto en la pena que se determinará posteriormente.

TERCERO .- No concurren en la persona del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado, y tras recordar que en el presente caso concurre la agravación de notoria importancia, que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, en el C. Penal vigente tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, se castiga dicha infracción con una pena de seis años y un día a nueve años de prisión, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal, ante el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, la pena de siete años de prisión, pena que ha de imponerse dada la notable cantidad de sustancia estupefaciente que se le intervino al procesado, que en términos de cocaína pura sobrepasaba los nueve kilogramos, con el enorme perjuicio para la salud que hubiera causado a los consumidores, destinatarios finales de la referida sustancia, amén de la notable ganancia que hubiera reportado al dueño de la droga su posterior distribución entre dichas personas, y todo ello de acuerdo con las reglas que se establecen en el artículo 66 del Código Penal al no concurrir en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a Alexis , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE CUATROCIENTOS MIL EUROS (400.000 EUROS) ; y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y de los billetes de avión intervenidos, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la sustancia estupefaciente, de acuerdo con las previsiones legales.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil del acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito fe.