Sentencia Penal Nº 26/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 1118/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00026/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de VALLADOLID

Modelo:213050

N.I.G.:47186 43 2 2008 0107778

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001118 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000136 /2011

RECURRENTE: Estanislao , Higinio Procurador/a: MARIA DEL CAMINO PEÑIN GONZALEZ, ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS

Letrado/a: ENRIQUE MARTINEZ MENDEZ, IGNACIO FRANCISCO RODRIGUEZ VILORIA

RECURRIDO/A: ABOGADO DEL ESTADO ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 26/13

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veintiuno de enero de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por delitos contra la Hacienda Pública, seguido contra Estanislao , defendido por el Letrado Don Enrique Martínez Méndez y representado por la Procuradora Doña Camino Peñón González, y contra Higinio , defendido por el Letrado Don Ignacio Francisco Rodríguez Viloria y representado por la Procuradora Doña Ana Isabel Fernández Marcos, siendo partes, como apelantes, los citados acusados, y como apelados, la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid con fecha 25.10.12 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'UNICO.- Estanislao , mayor de edad y careciendo de antecedentes penales, era socio fundador y administrador único de las mercantiles Hovercons 2.000 S.L.,constituida el día 27 de octubre de 1998 y de Contratas 2002 Hovercoms S.L.,cuya creación data del día 21 de enero de dos mil dos.

El objeto social de las mercantiles era la construcción, reparación y conservación de edificacionescon matrícula en el epígrafe 501.1 de las tarifas del impuesto sobre actividades económicas y en este sentido la actividad principal de las mercantiles era durante el año 2003 y 2004 la realización de trabajos de encofrado como subcontratistas de otras empresas, por lo que el elemento fundamental era la mano de obra sin prácticamente aportación de materiales, presentando sobre esta base las correspondientes declaraciones de IVA.

El acusado, con la finalidad de reducir las cantidades que en concepto de IVA tenía que ingresar en el Tesoro Público en los ejercicios 2003 y 2004, incluyó en sus registros contables y en las declaraciones presentadas, operaciones ficticias, de modo que se incrementara el importe consignado como cuotas de IVA soportado, y omitió la declaración de cuotas de IVA efectivamente repercutidas en factura.

Las liquidaciones efectuadas, una vez examinada por la Inspección de Hacienda del Estado tanto la documentación de las sociedades como las Declaraciones del Impuesto presentadas por su administrador se resume como sigue:

' Hovercons 2000 S.L.'

Ejercicio 2003

Periodo Base imponible 7% Base imponible 16% IVA devengado o comprobado IVA soportado comprobado Resultado Autoliquidacion Cuota a ingresar

1 T/03 217.764,57 537.551,56 101.252,77 28.465,99 72.785,78 4.852,68 67.933,10

2 T/03 289.658,14 426.021,38 88.439,49 25.193,89 63.245,60 5.864,55 57.381,05

3 T/03 319.239,22 554.642,87 111.089,60 30.429,46 80.660,14 5.981,11 74.679,03

4 T/03 246.755,14 671.258,31 124.674,19 37.519,40 87.154,79 8.110,32 79.044,47

SUMA 1.073.417,07 2.189.474,1 425.455,05 121.608,74 303.846,31 24.808,66 279.037,65

'Contratas 2002 Hovercoms S.L.'

Ejercicio 2003

PERIODO BASE IMPONIBLE 16% BASE IMPONIBLE 7% IVA DEVENGADO COMPROBADO IVA SOPORTADO COMPROBADO RESULTADO autoliquidado CUOTA A INGRESAR

1 T/03 117.618,81 18.819,01 3.301,83 15.517,18 1.763,19 13.753,99

2 T/03 208.359,19 33.337,47 8.363,50 24.973,97 3.120,35 21.853,62

3T/03 433.961,06 69.433,77 13.248,33 56.185,44 7.225,36 48.960,08

4T/03 589.044,38 30.124,29 96.355,80 17.876,86 78.478,94 7.333,42 71.145,52

SUMA 1.348.983,44 30.124,29 217.946,05 42.790,52 175.155,53 19.442,32 155.713,21

Ejercicio 2004

PERIODO BASE IMPONIBLE 16% BASE IMPONIBLE 7% IVA DEVENGADO O COMPROBADO IVA SOPORTADO COMPROBADO RESULTADO autoliquidación CUOTA A INGRESAR

1T/04 358.082,00 20.386,86 58.720 8.829,95 49.890,25 5.720,30 44.169,95

2T/04 420.910,19 68.648,86 72.151,05 11.010,09 61.140,96 9.091,73 52.049,23

3T/04 349.903,94 76.924,14 61.369,32 13.356,77 48.012,55 7.711,49 40.301,06

4T/04 651.812,13 159.377,57 115.446,37 25.521,73 89.924,64 8.112,97 81.811,67

SUMA 1.780.708,25 325.337,43 307.686,94 58.718,54 248.968,40 30.636,49 218.331, 91

De tal forma que: a) el importe de las cuotas de IVA no ingresadas en el ejercicio 2003 por 'Hovercons 2000 S.L., ascendió a 279.037,65.- euros.

b) las cuotas de IVA no ingresadas por 'Contratas 2002 Hovercoms S.L' fueron de 155.713,21.- euros en el ejercicio 2003 y c) 218.331,91.- euros en el ejercicio 2004.

No ha quedado acreditada la participación en estos hechos de D. Higinio '.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Higinio del delito contra la Hacienda Pública por el que venía siendo acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Que debo condenar y condeno a Estanislao como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública, precedentemente definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el importe defraudado, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por tiempo de un mes en cada uno de los supuestos, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en dicha proporción las de la Acusación Particular. En el ámbito de la responsabilidad civil, Estanislao indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 279.037,65.- euros( por el ejercicio 2003 'Hovercons 2000 S.L.), 155.713,21.- euros (por el ejercicio 2003 'Contratas 2002 Hovercoms S.L') y 218.331,91.- euros (por el ejercicio 2004 'Contratas 2002 Hovercoms S.L.'),cantidades que devengarán el interés legal de dinero desde la finalización del pago del periodo voluntario del impuesto hasta la fecha de esta Sentencia, y el interés del artículo 576 de la LE Civil desde la fecha de la Sentencia hasta su completo pago, respondiendo del pago de la primera cantidad en calidad de responsable civil subsidiario la mercantil Hovercoms 2000 S.L. y de la segunda y tercera cantidad Contratas Hovercoms 2002 S.L. igualmente en calidad de responsable civil subsidiario'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Estanislao y de Higinio , recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiendo propuesto prueba en segunda instancia, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Lo primero que cabe indicar es que en la sentencia recurrida se ha efectuado un pormenorizado estudio y análisis de todos los datos con los que se contaba, para llegar a la conclusión de que lo procedente era la condena de Estanislao como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública, y que en cambio lo procedente era la absolución de Don Higinio .

Ambos acusados recurren la sentencia, el primero para pedir su absolución, y el segundo para solicitar que se impongan las costas derivadas de su traída al proceso, a la acusación particular, por entender que ha obrado con temeridad y mala fe.

SEGUNDO.-Comenzando nuestro análisis por el primero de los recursos indicados, hemos de recordar que el delito fiscal del artículo 305 del Código Penal se configura como un delito de infracción de deber, y concretamente del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos, consistiendo el núcleo del tipo la elusión de tributos, que es esencialmente un comportamiento omisivo.

Junto con la mera realización de la conducta o con la omisión del acto debido, debe concurrir una 'puesta en escena', un entramado engañoso, dirigido a conseguir el objetivo consistente en defraudar a la Hacienda Pública, a la que se causa un efectivo perjuicio de una determinada cuantía mínima (actualmente y al tiempo de cometerse estos hechos, 120.000 euros).

En estos delitos lo que se castiga no es la dejación en el pago de los tributos, sino el fraude en el incumplimiento de contribuir a las cargas públicas ( art. 32 de la C.E . y 3 de la LGT ), puesto que lo decisivo no es la falta de pago, sino el no presentarse ante la correspondiente Tesorería Pública en absoluto (la omisión de tributar), o presentarse ante ella alterando sustancialmente los datos patrimoniales que distorsionan la imagen real del sujeto, ocultando parcialmente la estructura patrimonial del sujeto pasivo de los impuestos; nuestro caso está referido a esta última modalidad.

En supuestos como el que nos ocupa, estamos en presencia de una norma penal en blanco, dado que la norma se remite al contenido de las leyes fiscales reguladoras de cada uno de los tributos, siendo precisa la determinación de la cuota defraudada, como elemento del tipo delictivo prevenido en el artículo 305 del Código Penal , lo que constituye una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme al artículo 10.1 de la L.O.P.J . debe ser resuelta por el propio órgano jurisdiccional penal (ver S.T.S. de 24-2-1993 , 25-2-1998 , 6-11-2000 , 30-10-2001 ), debiendo atenerse para ello a las reglas del derecho fiscal, tal y como previene el artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( S.T.S. de 20-5-1996 ), si bien en nuestro caso debe observarse que frente a la determinación de las cuotas defraudadas realizadas por la Hacienda Pública, el acusado en su defensa lo que hace no es impugnar tales cálculos, sino reconocer que los hechos sí son constitutivos de la infracción tributaria imputada, que a su vez es constitutiva de delito, pero invocar el art. 31 del Código Penal , al entender que él no dirigía ni gestionaba sus empresas desde el punto de vista económico-tributario, entendiendo que no cabe una responsabilidad objetiva. Por otra parte, invoca el posible error en la valoración de la prueba, pretendiendo que prevalezca su versión de los hechos, sobre la ofrecida por la Juzgadora de instancia en su sentencia, para invocar, por último, el principio de 'in dubio pro reo', al entender que la prueba indirecta lo único que ha demostrado es que él tuvo comportamientos poco acertados, como pudiera ser el exceso de confianza en sus asesores, despreocupándose del real funcionamiento y marcha de sus empresas, entendiendo que el ánimo defraudatorio en estos hechos sería (a su entender) dudoso, y que en definitiva la responsabilidad de lo sucedido se la atribuye a sus asesores.

Cuenta su versión para llegar a la conclusión de que él no era el responsable de que las declaraciones tributarias se hicieran de la forma que se hicieron, pretendiendo atribuir tal responsabilidad a la empresa Consulting, y en concreto a Don Higinio , y después a Don Miguel , y que él se limitaba a estar en las obras vigilando como los trabajadores realizaban los trabajos, a tratar con los clientes y proveedores y a firmar la documentación previamente elaborada por alguno de los asesores citados, en los que depositaba su confianza.

El delito que nos ocupa se trata de un delito especial propio, es decir un delito que sólo se puede cometer por un determinado grupo de personas, en este caso el obligado a las prestaciones tributarias, aunque no se excluye la participación punible del extraneusa título de inductor o cooperador necesario, como por ejemplo, la intervención de un asesor fiscal que planifique y diseñe el escenario delictivo ( STS de 30 de marzo de 2004 ).

El art. 31 del Código Penal es una cláusula de extensión de la autoría referida precisamente a los delitos especiales propios. Es decir, cuando el autor del hecho actúa en nombre o representación de una persona física o jurídica, no ostentando la cualificación exigida por el delito especial propio correspondiente. Se trata de un intento de eliminar las lagunas de impunidad que se generan cuando ese deber especial típico incumbe a la persona física o jurídica y no al representante que realiza el comportamiento que infringe el deber.

No puede aceptarse la argumentación del recurso, y sí reiterarse la acertada fundamentación que, en este punto, ofrece la resolución recurrida.

Aunque Don Estanislao niegue su participación en los hechos, y efectivamente no haya ninguna prueba directa de que fuera él quien llevara a cabo la confección de los documentos mendaces, que sirvieron para la defraudación, existe una amplia prueba indirecta que permite concluir que fue él quien la llevó a cabo, u ordenó que un tercero lo hiciera, beneficiándose de las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública.

En este sentido, por lo que se refiere a las cuestiones de hecho o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del derecho penal. En casos como el presente resulta muy difícil contar con prueba directa de los hechos analizados, siendo preciso acudir a la prueba indiciaria, que como ya dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1997 , 'no existe ningún inconveniente legal o argumental que impida aplicar el sistema de la prueba indirecta o indiciaria, para determinar los hechos que puedan ser la base de un delito contra la Hacienda Pública, siempre que las circunstancias del caso lo permitan. La prueba de indicios está admitida, como ya se ha dicho y es perfectamente válida para anular los efectos del principio constitucional de presunción de inocencia. Según la doctrina jurisprudencial es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos, a partir de indicios de los que puede inferirse la existencia de un delito y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en establecer un nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar. Los requisitos para la validez de la prueba de indicios han sido acuñados por una constante jurisprudencia y consisten en que los indicios sean varios, es decir, más de uno, que se hayan recogido a través de pruebas directas y no de meras sospechas y por último que aparezcan perfectamente relacionados o con conexión con la infracción criminal que es objeto de la investigación'.

Trasladando estas consideraciones al caso enjuiciado, en la sentencia recurrida se desgranan los indicios que se han tenido en cuenta; Don Estanislao era el administrador único y socio de las mercantiles, y no un mero administrador formal de la mismas, pues así se deduce de sus propias manifestaciones, siendo consciente de que en su actividad económica se generaban ingresos, de que cobraba el I.V.A. a los clientes y de que esos cobros eran superiores al montante de impuesto abonado por la empresa a los proveedores, así como de la obligación de declarar y de ingresar la cuota correspondiente.

Él fue quien firmó las declaraciones anuales de IVA de los ejercicios 2003 y 2004, y además, tal y como él ha reconocido, es la única persona que figura como autorizado en las cuentas bancarias.

Por otra parte, no sólo se ha omitido la declaración de operaciones con el impuesto devengado y repercutido (unas registradas y otras no), sino que además ha reflejado en sus libros-registro una serie de operaciones disimuladas con el único fin de deducir en sus autoliquidaciones de IVA de 2003 y 2004 el irreal impuesto soportado, con el claro ánimo de defraudar a la Hacienda Pública.

Como se refleja en la sentencia recurrida, resulta inexplicable que estas operaciones de tan elevado alcance económico se realizaran por sus asesores, sin su conocimiento, cuando a nadie más le beneficiaban que a él mismo, constando además que algunas de ellas eran derivadas de imputaciones de operaciones entre sus empresas vinculadas, de todo lo cual se deduce (con acierto) que Don Estanislao es el único que pudo dar las órdenes de que estas facturas o cantidades se incluyeran en la contabilidad, pues por la forma de actuar que él mismo describe en la actividad de la empresa, tenía que tener conocimiento del montante económico que se llevaba, deduciéndose de todo ello que el acusado es el autor de las tres infracciones penales por las que ha sido acusado, conclusión que se comparte en esta alzada.

Es por todo ello, que resulta procedente la íntegra desestimación de este recurso.

TERCERO.-Por lo que se refiere al recurso interpuesto por Don Higinio , dado que el mismo fue absuelto en la sentencia de instancia, su objeto consiste en pretender que en atención al art. 240 de la LECrim ., se la condene en costas a la acusación particular (la Abogacía del Estado), por haber actuado con temeridad y mala fe en su acusación.

Para que proceda la condena en costas al querellante particular o actor civil, conforme al art. 240.3º de la Ley Procesal , es preciso que resulte de las actuaciones que hayan obrado con temeridad o mala fe.

La imputación de este acusado como posible partícipe en este delito, no sólo fue acordada por el Juez de Instrucción, sino que también fue confirmada por la Audiencia Provincial de Valladolid en su auto de 26 de julio de 2010 (folios 480 y ss de la causa), explicándose los indicios que contra él existían.

Como ya hemos dicho antes, el delito que nos ocupa es un delito especial propio, es decir un delito que sólo se puede cometer por el obligado a las prestaciones tributarias, pero no se excluye la participación punible del extraneusa título de inductor o cooperador necesario, existiendo condenas del asesor fiscal que planificó y diseñó el escenario delictivo ( STS de 30 de marzo de 2004 ).

En nuestro caso se cuenta con prueba directa de la participación de este acusado en los hechos, dado que el otro acusado Don Estanislao , en sus manifestaciones, es a quien le atribuye toda la responsabilidad de lo sucedido, pretendiendo así que él quede excluido de toda responsabilidad; lo que sucede es que obviamente las manifestaciones del acusado principal son interesadas, y por aplicación del principio de in dubio pro reo, y en atención a la confusión que se refleja en la sentencia recurrida, sobre la participación de este acusado, se ha decidido su exclusión de la responsabilidad criminal, pero en modo alguno se puede afirmar que su acusación se haya debido a un comportamiento temerario o de mala fe por parte de la acusación particular, habiendo estado plenamente justificada su traída al proceso.

Por todo ello, este recurso tampoco ha de ser acogido, y lo procedente es la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos.

CUARTO.-En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose motivos para la imposición a las partes apelantes, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Estanislao y de Higinio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente mencionada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.