Sentencia Penal Nº 26/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 85/2012 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-12/004675

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2012/0004675

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 85/2012 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo. Instrucción nº 3 (Barakaldo) / Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1303/2012

Contra / Noren aurka: Justo y Ricardo

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL y ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua: JAVIER BERAMENDI ERASO y JAVIER BERAMENDI ERASO

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 26/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. D.ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dña. Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de mayo de dos mil trece.

Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, por la Sala constituida por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 85/12 seguida por los trámites del Procedimiento abreviado (núm. 1303/12 procedente del Juzgado de Instrucción núm. tres de los de Barakaldo) por el delito de la Salud Pública, del que han sido acusados D. Ricardo y D. Justo , en libertad provisional por esta causa, y cuyas demás circunstancias ya constan en estos autos, en que han sido representados por la Procuradora Sra. Rosa Alday Mendizabal, y defendido por el Ldo. Sr. Javier Beramendi Eraso.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Rubiera, y es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra Ricardo y D. Justo , a quienes connsidera autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud pública de los artículos 368.1 , 374 y 377 CP , de la que son responsables en concepto de autores, solicitando la imposición a cada uno de ellos, de la pena de prisión de cuatro años, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.2 del CP de 15 dias de privación de libertad y el abono de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la defensa de los acusados se solicita la libre absolución.

UNICO.- Establecido un sistema de vigilancia por parte de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaria Provincial de Bilbao del Cuerpo Nacional de Policía sobre el 'Bar Portu', sito en la calle Sebastián Elcano nº 2 de Santurtzi, regentado por el acusado Justo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y atendido asiduamente por él mismo, así como por el también acusado Ricardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 21:00 horas del día 28 de marzo de 2012 se practicó, por agentes del citado cuerpo policial, una inspección en el curso de la cual, fueron hallados en el interior del establecimiento:

En la parte trasera de la cocina: dos balanzas con restos de polvo blanco, bolsas con recortes circulares, una libreta con anotaciones alfanuméricas, una bola conteniendo 50.085 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un 39,4% de riqueza expresada en cocaína base

En la cocina: una bolsa blanca con recortes circulares y dos botes conteniendo 0,657 gramos y 14,2 gramos, respectivamente, de sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabil (marihuana).

Detrás de la barra del bar: un envoltorio de papel de plata conteniendo 27,6 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabis (marihuana), así como una caja conteniendo 286 euros en moneda metálica.

En el cacheo efectuado al acusado Justo fueron hallados 2160 euros.

La sustancia intervenida era poseída por los acusados con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito. El dinero reseñado y ocupado provenía del citado tráfico.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. El cannabis sativa se considera droga incluída en las Listas I y IV de convencio Unico de estupefacientes de 1961.

La cocaína y el cannabil incautados tenían un valor en el mercado ilícito en la fecha de los hechos de 58,61 euros/gr. y 4,67 euros/gr. respectivamente.

Ricardo , en el momento de cometer tales hechos tenía su capacidad volitiva ligeramente disminuída por su adicción a opiáceos.

Fundamentos

PRIMERO.-Debemos comenzar indicando que en la específica órbita de la presunción de inocencia, es conocida la línea de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del intérprete supremo de la Constitución según la cual esta garantía constitucional, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo (vid. SSTC núms. 137/1988 o 51/1988 , entre otras muchas). El ámbito del derecho a la presunción de inocencia, como ha declarado repetidamente esta Sala -dice la STS de 5 de julio de 1996 - se concreta sustancialmente a los hechos imputados y a la participación del acusado en los mismos. En cuanto a la prueba necesaria para poder desvirtuar aquella presunción, según conocida y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, es menester que el Juzgador haya dispuesto, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con suficiente entidad inculpatoria. La prueba, como es igualmente sabido (vid., entre otras, STS de 22 de diciembre de 1997 ), puede ser tanto directa como indirecta, debiendo el Juzgador, en este último supuesto, explicitar el razonamiento que partiendo de los indicios, acreditados por prueba directa, le haya permitido estimar debidamente acreditado el extremo que se declare probado, con objeto de permitir el ulterior control de las resoluciones judiciales, que en ningún caso pueden ser arbitrarias ( art. 9.3 CE ) ni contrarias a las exigencias de la lógica, de la ciencia o de la experiencia ( art. 1253 CC ).

En los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil; sin embargo, tanto la reiterada doctrina jurisprudencial (del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional) -vid. S STS de 24 de mayo de 1996, con cita de las de 7 de octubre de 1986, 10 de enero de 1992, 6 de marzo y 31 de mayo de 1993, 4 de octubre de 1994, 19 de abril y 18 de octubre de 1995- viene declarando que el derecho reaccional a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada siempre que concurran las siguientes condiciones:

A) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de virtualidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 LECrim ., la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter.

B) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1249 CC de que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

C) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum y stare', implica 'estar alrededor' y esto supone óntícamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

D) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados - es decir, como notas de mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino de esta imbricación.

E) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos, plenamente acreditados- por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC , un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan inferencias contrarias igualmente válidas.

F) Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia, exigida por el art. 120.3 CE los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante el TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria.

SEGUNDO.-Pues bien, conforme a las directrices jurisprudenciales que se han expuesto y, partiendo d ela consideración de que en el proceso pueden evidenciarse una pluralidad de indicios incriminatorios y frente a ellos la existencia de algunos otros que pudieran serle favorables a los acusados, no es necesario ni que todos los indicios confluyan en la misma dirección o que afloren todas las pruebas posibles susceptibles de acreditar un hecho. Es suficiente que concurran las necesarias para llegar a una convicción fundada.

De cualquier forma, la existencia de algún indicio discordante es compatible con el predominio de otros de mayor contundencia disuasoria.

Así, esta Sala no va a entrar en el análisis de los registros efectuados en los domicilios de los acusados, genéricamente impugnados en el escrito de defensa, toda vez que, de su resultado ningún elemento incriminatorio ha sido utilizado por la acusación para formular la misma, hasta el punto de que ni se recoge en la relación fáctica del Ministerio Fiscal, ni se introdujo debate alguno al respecto en el Plenario. Dicho ello, debemos partir de la valoración de las sustancias ocupadas (hecho no discutido) el 28/3/12 en el 'Bar Portu' de Santurtzi, a saber:

En la parte trasera de la cocina: dos balanzas con restos de polvo blanco, bolsas con recortes circulares, una libreta con anotaciones alfanuméricas, una bola conteniendo 50.085 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un 39,4% de riqueza expresada en cocaína base

En la cocina: una bolsa blanca con recortes circulares y dos botes conteniendo 0,657 gramos y 14,2 gramos, respectivamente, de sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabil (marihuana).

Detrás de la barra del bar: un envoltorio de papel de plata conteniendo 27,6 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabis (marihuana), así como una caja conteniendo 286 euros en moneda metálica.

La jurisprudencia, aún en los casos de que el poseedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencia de 28 abril 1995 y 29 abril 1995 , ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos ( SS de 7 Nov. 1991 , 22 Sep. 1992 , 8 Oct. 1992 y 19 Abr. 1993 ).

En las sentencia de 14 May. 1990 , 15 Dic. 1995 y en la 1778/2000 de 21 Nov., se ha fijado el consumo medio dirario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 Oct. 2001.

Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor mediio cubre el consumo de drogas de cinco días.

Ahora bien, según se razona en las sentencias del T.S. 411/97 de 12 Abril , 422/99 de 26 Mar . y en la de 22 Jun 2001, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de las drogas; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., ni impedir por tanto que dicho Organo Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Concretamente, en la S 422/99, de 26 Mar., se consideraron destinados al autoconsumo 26 grs. de cocaína, con una pureza del 70%, que supponían 18 gr. netos del estupefaciente, y en la S 22 Jun 2001, se reputó destinado al consumo del tenedor un montante de 40 gr. de cocaína con una concentración del 77%, que daba un imorte neto de estupefaciente de 30 gr. y ocho decigramos.

Dicho ello, y aún considerando la adicción al consumo de sustancias estupefacientes que padece el acusado Ricardo , no así el coacusado Justo , entiende la Sala que la finalidad preordenada al tráfico de las sustancias intervenidas en la presente causa está fuera de toda duda, pues aparte de su propia entidad, debemos contextualizar su ocupación. Al Plenario comparecieron los agentes de la P. N. nº NUM001 y NUM002 , instructor y secretario del atestado, e indicaron, con plena verosimilitud, cómo ante la noticia de que en el bar Portu se traficaba con droga, los días previos a la entrada se estableció un mecanismo de vigilancia y control del local, de modo que se pudo observar el típico trasiego de toxicómanos en su proceso de compra de droga dentro del local, que aparecía servido detrás de la barra indistintamente tanto por Ricardo como por Justo , contradiciendo la declaración del primero de que tan solo de forma esporádica colaboraba con su tío en la atención del establecimiento.

Tan es así que el día de la entrada allí se encontraban, en compañía del hermano de Justo , contra quien no se ha dirigido la acusación pero durante el seguimiento o control de las actividades del bar, nunca se le vió detrás de la barra ejerciendo alguna labor relevante dentro del mismo. Tal indicio debe cohonestarse con la propia localización de la droga, en la cocina del bar, en una zona de no tránsito para ajenos al mismo y su típica dosificación.

Es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo y que, generalmente, no es susceptible de acreditación por prueba directa, de modo que es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partid de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustencia aprehendida unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( TS S núm. 2342/2001, de 25 Feb. 2002 ), y es que ninguna justificación clara han dado los acusados sobre la existencia de bolsas con recortes circulares, balanza de precisión o libreta con anotaciones alfanuméricas que indicaban una especie de contabilidad. Al acusado Justo , en la detención, se le ocuparon 2.160 euros en el bolsillo, cantidad fuera de toda lógica atentida la entidad del local que regenta y especialmente relevante fue la actitud de Ricardo quien, como él mismo reconoció y así declararon los PN nº NUM003 y NUM004 , al verles aparecer salió corriendo hacia la cocina, teniendo que ser interceptado por el primero de ellos, en una clara intención de destrución de la droga allí depositada.

De todo ello se declara que los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causa grave daño previsto y penado en los art. 368 , 374 y 377 del Código Penal , habiendo quedado adverada la naturaleza de la posesión desarrollada en aras a la prueba valorada en el fundamento de derecho segundo, y que integra una de las conductas típicas sin exigencia, ante su obviedad de una mayor explicitación.

TERCERO.- La cocaina, éter metílico de benzoilcegonina, se encuentra incluida en la lista I aneja al Convenio único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1.961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1.972 y 8 de Agosto de 1.975. El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único. Se trata además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que 'de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce' ( STS 18 de Octubre 1991 ).

El criterio se ha ratificado por sentencias posteriores, como la de 18 de noviembre de dicho año y 10 de septiembre de 1.993 . En esta última se precisa, además, que 'la cocaína produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquicos, que ni quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente le acompaña', por lo que ha de considerarse siempre gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza.

CUARTO.- De los anteriores hechos deviene responsable en concepto de auto por su participación personal, directa y material el acusado Ricardo y el acusado Justo ( art. 27 y 28 C.P .), por cuanto ha quedado acreditado la mutua disponibilidad de la droga incautada por cuanto ambos han venido desarrollando, como ya se ha dicho, labores materiales de regencia del citado local, con indepenencia de que existan otros nominales regentes o titulares del mismo.

QUINTO.-El artículo 21.2 CP (RCL 1995, 3170; RCL 1996, 777) incluye entre las circunstancias atenuantes la de actual el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa» de aquélla. Esta circunstancia atenuante de nuevo cuño se configura con la combinación de dos elementos: la existencia de una grave drogodependencia del sujeto que proyecta sus efectos negativos en la voluntad del sujeto reduciendo la capacidad de éste de resistir la tendencia a ejecutar el delito para satisfacer la necesidad de consumo que esa «grave adicción» le exige. La drogadicción opera, pues, sobre la voluntad del toxicómano reduciendo los frenos inhibitorios del individuo cuando se trata de procurarse la droga o de conseguir el dinero para su adquisición, de suerte que si el delito cometido por el drogadicto no ha tenido la finalidad de satisfacer su adicción, o si ésta no ha menoscabado la facultad volitiva del agente, que realiza la conducta típica sin un verificado déficit de su libertad de hacer, no resultará legalmente posible la aplicación de la atenuante.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia del TS de 5 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4609) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de aquélla Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7392), 5 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4609), 9 de febrero de 1996 (RJ 1996, 814 ) y 31 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3966)-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, siendo éste el caso de Justo , respecto del cual el Forense en el Plenario ha ilustrado a la Sala en el sentido de que tan solo existe en la clínica Médico Forense un lejano reconocimiento datado en el año 1990 y en la actualidad tan solo refiere consumo de cocaína y marihuana, no objetivados.

Por contra, respecto a Ricardo en el informe de 17.4.13 se hace constar cómo quedan objetivados consumos recientes y repetidos de cocaína y cannabis, estando en la actualidad en tratamiento residencial en la Comunidad Terapéutica Etorkintza, lo que justifica la aplicación de la referida atenuante.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en los art. 368 y 66-1º, ambos del C.P ., así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala valorando la entidad de la respuesta penal, estima oportuno imponer la pena de 4 años y 3 años de prisión, respectivamente, para los dos acusados, Justo e Ricardo , multa de 3.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria , caso de insolvencia, de 15 días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, significando la imposición para Justo de la pena en la mitad inferior de la legalmente prevista, pero no en su grado mínimo atendido que el contenido de lo injusto de su conducta es mayor al que correspondería en su estricto mínimo legal al evidenciar todo el material ocupado (envoltorios, balanza, anotaciones) una actividad importante de tráfico corroborada por la elevada suma de dinero aprehendida en su poder.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, ya que el comiso de las ganancias a que se refierre el art. 374 del Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio ( Sentencia de 1 de abril de 1999 ), ya hemos dicho que la suma de 2.160 euros ocupada al acusado Justo , procedía sin duda del tráfico de drogas al ser totalmente desproporcionado en atención al negocio que regentaba lícitamente y ante la ausencia de acreditación de su origen.

SEPTIMO.-Procede imponer a los condenados las costas por ministerio de la Ley ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Justo e Ricardo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, concurriendo en el segundo la atenuante de drogadicción, a la pena, respectivamente de CUATRO años de prisión y TRES años de prisión, multa de 3.500 euros a ambos, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 15 días; a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos aprehendidos en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, en medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.