Sentencia Penal Nº 26/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10694/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10694/2012, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2012, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 39/2011 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 5604/2010, del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona, que condenó a D. Edmundo , como autor responsable de un delito contra la salud pública,habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrido el condenado D. Edmundo , representado por la Procuradora Dª. Mª Eugenia de Francisco Ferreras; han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº 5604/2010, en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 19 de Abril de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:'Que debemos condenar y condenamosal acusado Edmundo , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 2.800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 40 días y pago de costas.

Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas procediéndose a su destrucción.

2.-En fecha 26 de Abril de 2012, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ACLARAla sentencia de fecha 19 de abril de 2012 en el sentido de que a la relación de Hechos Probados se añadirá el siguiente párrafo: 'El gramo de haschish viene comercializándose en el mercado clandestino a 5 euros y el gramo de MDMA viene comercializándose en el mercado clandestino a 60 euros.

Notifíquese el presente auto al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.'

3.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: ' Sobre las 17'40 horas del 25 de octubre de 2010 el acusado Don Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes del C.N.P. cuando se disponía a coger un autocar con destino a Turín (Italia) en la estación de autobuses de Barcelona Norte siéndole ocupados un paquete conteniendo 9 piezas de hachís con un peso total de 91'5 gramos y con una riqueza de TCH del 14'9% +- 0'5, otro paquete con 10 piezas de la misma sustancia con un peso total de 97'79 gramos y con una riqueza de TCH del 14'4% +-3% y un envoltorio conteniendo 7'33 gramos de MDMA con una riqueza en Metilendioximetanfetamina del 79% +-3% sustancias que el acusado portaba con intención de transmitirlas, a terceras personas a cambio de precio.'

4.-Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18 de mayo de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal el 11 de Junio de 2012, el Ministerio Fiscal, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Unico.-Por infracción de ley,al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido ,por aplicación indebida el art . 368. 2 CP .

6.-La Procuradora Dª Mª Eugenia de Francisco Ferreras, por medio de escrito fechado el 24/10/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso.

7.-Por providencia de 18 de Diciembre de 2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 15 de Enero de 2013, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.-El primero y único motivo se basa en infracción de ley,al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art 368.2 CP .

1.El recurrente alega que no concurren los presupuestos para la aplicación del subtipo atenuado que permite la rebaja en un grado de la pena, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

2.Los hechos probados de la sentencia recurrida declararon probado que: 'Sobre las 17Ž40 horas del 25 de octubre de 2010 el acusado Don Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes del C.N.P. cuando se disponía a coger un autocar con destino a Turín (Italia) en la estación de autobuses de Barcelona Norte siéndole ocupados un paquete conteniendo 9 piezas de hachís con un peso total de 91'5 gramos y con una riqueza de TCH del 14'9% +- 0'5, otro paquete con 10 piezas de la misma sustancia con un peso total de 97'79 gramos y con una riqueza de TCH del 14'4% +-3% y un envoltorio conteniendo 7'33 gramos de MDMA con una riqueza en Metilendioximetanfetamina del 79% +-3% sustancias que el acusado portaba con intención de transmitirlas, a terceras personas a cambio de precio'.

A ello se agregó en el auto de aclaración que 'El gramo de hachís viene a comercializarse en el mercado clandestino a 5 euros, y el gramo de MDMA viene comercializándose en el mercado clandestino a 60 euros'.

Y en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se argumentó que: 'En cuanto a una eventual aplicación del apartado 2º del art 368, solicitada con carácter subsidiario por la defensa, el tribunal entiende que debe valorarse en sentido afirmativo el que la sustancia que causa grave daño a la salud sea de escasarelevancia, siendo la cuantíamás importante la que se refiere a la sustancia, hachís, que no causa grave daño a la salud, teniéndose en cuenta, además, en el mismo sentido y, en lo que respecta a las circunstancias personales" a que se refiere el mismo precepto, la corta edaddel acusado'.

3.Ciertamente, tras la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, sobre la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan, ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, por ejemplo, cuando se trata de una vendedora de dos papelinasde cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de unapapelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una solapapelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 euros ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E incluso se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena.

Pero, además hemos indicado (Cfr STS nº 155/2012, de 2 de marzo ) que 'no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza a degradación de la pena impuesta en atención '....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho' ( artículo 385 ter.). En otras ocasiones, la entidad el perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . artículo 250.4CP ).

Repárese en que el artículo 368 del Código Penal , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad De hecho, su origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo'.

En la misma línea, la STS 1131/2011, de 31 de Octubre , resume la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto 'entidad de hecho' que se ha identificado con carácter general, a estos efectos, con la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencia, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011 ). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011 ). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011 ).

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011 establece que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.

4.En el supuesto que nos ocupa, se manifiesta en la sentencia recurrida haberse tenido en cuenta, por un lado, la escasa cuantíade la sustancia que causa grave daño a la salud, y por otra, como circunstancias personales,la escasa edad del acusado.

Ciertamente, en nuestro caso la sustancia ocupada que causa grave daño a la salud, - y que como tal sustancia es la que determina la aplicación del tipo básico aplicado comprendido en el primer inciso del párrafo primero del art 368 CP , si bien degradado por la estimación de la concurrencia del párrafo 2º del mismo artículo- tiene una cuantíaque la sentencia de instancia califica de ' escasa'.

Pues bien, si bien es cierto, como apunta el Ministerio Fiscal recurrente, que los 7Ž33 gramos de MDMA aprehendidos, con una riqueza del 79%, equivalen a 5Ž79 grs de MDMA puros; y que ello supone muchas veces la dosis mínima psicoactiva, también es cierto que, si conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19-10-2001, la cantidad de notoria importancia de MDMA se cifró en 240 grs, por corresponder a 500 dosis referidas al consumo diario, ello también significa que la dosis de consumo diario de esta sustancia hay que cifrarla en 0Ž48 grs, y que los 5Ž7 gramos puros aprehendidos, suponen escasas dosis diarias de consumo .

La tenencia, por tanto, de pocas dosis de la sustancia tóxica que causa grave daño a la salud y que, como antes hemos señalado es la que se ha tenido en cuenta (por absorción de la sustancia que no causa grave daño) para la aplicación del tipo considerado, permite compartir el criterio del tribunal de instancia, en orden a la calificación del hecho, como de ' escasa entidad'.

A ello hay que sumar, como también han tenido en cuenta los jueces a quibus,como ' circunstancias personales del culpable'concurrentes, la 'corta edad del acusado'. Edad que, si bien no se encuentra en el límite de la mayoría de edad penal, excede del mismo solamente en dos años.

Por otra parte, si bien no consta con claridad respecto del acusado -pues la sala de instancia no lo declara probado- su marginalidad, exclusión social, precariedad de recursos económicos, circunstancias tomadas en cuenta en otras resoluciones de esta Sala (Cfr STS 878/2011, de 25 de julio ), en la sentencia recurrida se trasluce (fundamento jurídico segundo) su preocupación por la alegación de drogadicción que se efectúa, basada en prueba documental y testifical.

Por todo ello, pudiéndose concluir que la conducta del acusado no desborda el subtipo atenuado, previsto en el art 368.2 CP , procede des estimarel motivo .

SEGUNDO.-Desestimándose el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, se declaran de oficio sus costas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS DESESTIMADOel recurso interpuesto por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de LuarcaD. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.