Sentencia Penal Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 8/2014 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 26/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS

Dª MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 8/2014

Origen. Procedimiento Abreviado Nº240/2013 JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ

Diligencias Previas nº1704/2011 (Juzgado de Instruc. Nº2 de Cádiz).

En la ciudad de Cádiz a 3 de Febrero de 2014

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Jesús Carlos , representado por la procuradora señora Jaén Sánchez de la Campa y asistido de la letrada señora Ana Gámez Rovira, y en concepto de apelado el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 29/10/2013 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de MULTA DE CINCO MESES A RAZÓN DE CUOTAS DIARIAS DE CINCO EUROS POR UN TOTAL DE 750 EUROS, CON 75 DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo lo condeno en costas y a indemnizar a Adidas y Nike en las sumas que en ejecución se tasen por perito como el perjuicio de las marcas causado por el delito.

Acuerdo el Comiso y destrucción de los objetos intervenidos.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la instancia y que vino a condenarle como responsable del delito contra la propiedad industrial del que venía siendo acusado por considerar que el juzgador ha aplicado indebidamente el precepto penal objeto de acusación pues al producirse los hechos en un mercadillo ambulante y con precio de venta bajo , tratándose además de marcas renombradas, el género que el acusado tenía expuesto a la venta era notoriamente inapto para engañar al consumidor, quien con una minima diligencia llegaría a conocimiento que está adquiriendo una falsificación. Argumenta el recurrente que si el consumidor es conocedor o racionalmente puede saber que lo que adquiere no es de la marca original, en tal caso no existe el delito contra la propiedad industrial porque no afecta al prestigio de la marca y no queda afectado el bien jurídico protegido.

Los hechos probados describen cómo el acusado fue sorprendido por la policía local cuando en un mercado de venta ambulante se encontraba vendiendo prendas de tipo deportivo que incorporaban, entre otras, las marcas Nike y Adidas. También dicen los hechos probados que tales géneros incorporaban marcas de imitación, esto es, imitando las características de los objetos originales y que no habían sido fabricados o comercializados por los titulares de las correspondientes marcas o con su permiso.

El Ministerio Fiscal viene, en el presente recurso, a impugnarlo e insta la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El delito previsto en el artículo 274 del Código Penal no tiene como directo y exclusivo objeto de protección al consumidor. La identidad o semejanza no es exigible entre las prendas -lo que no está en el tipo, al referirse sólo a que se usurpen, reproduzcan, modifiquen o imiten los signos sobre los mismos o similares productos en términos generales- sino en los signos distintivos (que es lo realmente protegido); de este modo, el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por mas que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado (inversiones empresariales para ofrecer garantías de calidad, por ejemplo), y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico trascendente que es lo que de forma directa protege el tipo penal. Por ello, el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo 'similares', lo que permite incluir en tal expresión y en términos generales otros productos del mismo sector o mercado, en tanto que lo que sí deviene exigible es que sobre tales productos se 'reproduzca, imite, modifique, o usurpe un signo distintivo idéntico o confundible con aquél', siendo precisamente la imitación de dicho signo sobre una mercancía lo que puede llevar a pensar al consumidor que el producto procede de determinada marca, con perjuicio para su titular.

Centrada, pues, la cuestión de la confundibilidad exigible, es lo cierto que los productos intervenidos en este caso incorporaban la marca y logo característicos de la marca protegida sobre productos no legítimos sin que las circunstancias relativas al precio ruín, rebaje de calidades o, en fin , las circunstancias mismas de la venta incidan en nada al juicio positivo de tipicidad pues basta un riesgo de confusión por similitud, con independencia de que el adquirente -que, por otra parte, en el mayor número de casos sabe perfectamente lo que está adquiriendo como muestra la experiencia diaria- conozca o no que se trata de una imitación, reproducción o plagio, pues no estamos ante un delito de estafa. .

En definitiva la conducta enjuiciable tiene su adecuado encaje en el marco del art. 274.2 del C.P , que castiga al que posea para su comercialización productos con signos distintivos idénticos o confundibles con el registrado conforme a la legislación de marcas

Este es el criterio, por ejemplo, entre otras, de la SAP de Baleares, sección primera, de 10 de abril de 2006 , SAP de Alicante, sección 7ª, de 19 de julio de 2005 , de la SAP de Sevilla, sección cuarta, de 3 de julio de 2009 , la SAP de Málaga, sección 9ª de 9 de junio de 2009 , SAP de Cantabría de 2 de marzo de 2009 , y las numerosas que en ella se citan, o la SAP de Madrid de 20 de junio de 2006 . La sentencia de la Ap de Madrid de 20 de junio de 2006 clarificadoramente nos dice que la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así estaríamos más bien en el marco propio de la estafa. Su interpretación correcta ha de hacerse en el sentido de que, partiendo siempre de la identidad o cuasi-identidad entre los logotipos que componen la marca de los objetos o productos auténticos y la de los espurios, las características y configuración de las mercancías no sean tan disímiles con las originarias ni tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada. Y es el criterio que hemos seguido en nuestra sentencia de 10/02/2010 (rec. nº127/2009 ) y 6 de abril de 2010, rec nº32/2010 .

La propia sentencia 1479/2000 de 22 de septiembre del TS aclara que el bien jurídico penalmente protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no pueda determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño al adquirente, sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. De otra forma se convertiría un delito que claramente protege intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos, lo que no puede aceptarse, aunque con carácter reflejo, también les de cobertura.

En definitiva, el valor patrimonial de la marca es el bien jurídico que se trata de proteger aunque indirectamente se proteja también al mercado pero es el derecho del empresario titular a identificar en el mercado sus productos y servicios lo que se protege, y es por ello que basta un mínimo nivel de semejanza o confusión en las prendas que incorporan los logotipos protegidos para que se cumpla el tipo penal, sin que la mayor o menor calidad o destreza en la falsificación condicionen la existencia del delito, juicio de tipicidad que, desde luego, nunca puede ser vinculado a la ausencia de etiquetados, envoltorios o circunstancias de la venta. Si el logotipo o marca es idéntico o muy similar, y no es una burda imitación, poco importará, por ejemplo, que la prenda suponga un rebaje de calidad, acabados diferentes o calidades si son prendas perfectamente aptas para aparecer, externamente ante el ciudadano medio, como propias de la marca.

Se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.- Invoca también el recurrente que en la medida en que la policía intervino los géneros sin haberse procedido todavía a su venta por el infractor, ningún beneficio económico le reportó la actividad con lo que, al no existir este elemento del tipo, la conducta sería impune.

El motivo se rechaza toda vez que el art. 274.2 párrafo segundo del Cp en ningún momento habla de 'beneficio económico obtenido' sino solo de beneficio económicoresultando evidente que tanto se refiere al beneficio económico real o consumado como el potencial, única posibilidad ésta en las conductas típicas relativas a la mera tenencia de los géneros para su comercialización sin haberse verificado aún ninguna venta. Es la interpretación racional del precepto perteneciendo la venta a la fase de agotamiento del delito en la modalidad típica por la que ha sido condenado el recurrente.

Por otra parte, el informe pericial obrante en autos no ha sido objeto de ninguna contrapericia por parte de la defensa y explica el perito los parámetros tenidos en cuenta para cuantificar el beneficio potencial resultante de la pretendida venta de los géneros, y justifica el precio atribuido en el mercado negro, precisamente, en atención a diversas entrevistas con personas que se dedican a la misma actividad, los precios medios de compra y venta de este tipo de géneros y el nivel de calidad de los intervenidos sin posibilidad de degradar el hecho a la falta tanto porque la cuantificación del beneficio potencial por el perito asciende a 1.136 euros, muy alejada de los 400 euros que delimitan la falta, como porque ya se tiene en cuenta en el informe que dichos géneros se encuentran en el intervalo más bajo del mercado en referencia a los precios de compra y venta.

El motivo se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 29/10/2013 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución declarando de oficio de las costas en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.