Sentencia Penal Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 70/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 15ª

MAGISTRADOS

Ilmas. Sres:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

S E N T E N C I A Nº 26/2014

En Madrid, a trece de enero de dos mil catorce.

La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 13/01/14, la causa seguida con el número PA 70/13 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 170/11 del Juzgado de Instrucción número 4 de Fuenlabrada, por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Candido , nacido el día NUM000 /1988, hijo de Guillermo y Eloisa , natural de Madrid, en libertad por esta causa y con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta y representado por la procuradora Dª. Maria Begoña Cendoya Argúello y por el letrado D. Cesáreo Barrado Liesa, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Isabel Sánchez Díaz, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la pena de cuatro años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo de la condena y multa de 650 euros, con treinta días de arresto en caso de impago, comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO.-El Letrado del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido. Alternativamente, estimó que concurrían la atenuante de dilaciones indebidas y la eximente incompleta de toxicomanía.

TERCERO.-En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, de los testigos propuesto no renunciado, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

CUARTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

UNICO. -Sobre las 07:55 horas del día 7 de Diciembre de 2008, el acusado Candido , nacido el NUM000 /1988 en Madrid, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, se encontraba ofreciendo comprimidos de MDMA a otros pasajeros, no identificados, de uno de los vagones de RENFE en el trayecto de HUMANES a FUENLABRADA (MADRID), cuando fue sorprendido por lo Vigilantes de Seguridad de la empresa 'LPM SEGURIDAD' que se encontraban de servicio, siéndole intervenido en los bolsillos de la cazadora la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS (349€) en efectivo, procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, y

1.- Una bolsa de plástico que contenía una picadura de vegetal de color verde con un peso neto de 4,5 gramos de Marihuana.

2.- Una bolsa conteniendo 182 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 15,2%.

3.- Una bolsa conteniendo 394 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 70,2%.

4.- Una bolsa conteniendo 301 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 48,9%.

5.- Una bolsa conteniendo 337 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 71,4%.

6.- Una bolsa conteniendo 372 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 51,1%.

7.- Una bolsa conteniendo 811 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 53,8%.

8.- Una bolsa conteniendo 740 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 55,0 Una bolsa conteniendo 182 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 15,2%.

9.- Una bolsa conteniendo 524 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 44,0%.

10.- Una bolsa conteniendo 608 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 39,4%.

11.- Una bolsa conteniendo 378 mg. De sustancia blanca en roca que resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con una riqueza del 78,6%.

La venta de la sustancia intervenida en la bolsa nº 1 podría aportar unos beneficios de CATORCE EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (14,67 €) y el resto de las bolsas DOSCIENTOS EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS( 200,57€) en el mercado ilícito al que iba a destinarlas el acusado.

Candido es consumidor de sustancias psicoactivas desde la adolescencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el propio acusado que ha reconocido expresamente las circunstancias de lugar y tiempo, que iba en el vagón, que estaba consumiendo droga, MDMA en forma de cristal y que llevaba mas droga en el bolsillo MDMA, hachís y marihuana. También por la declaración del vigilante de seguridad que intervino en los hechos relatándolos en la forma que se ha expuesto. Por el contrario no está probada la versión del acusado en el sentido de que la droga iba a ser consumida por un grupo de amigos, en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción el 8.12.08 (folios 26 y 27), indicó que 'además había tres personas y una chica', sin que pudiera identificarlos mas que como ' Juan Pablo y le llaman ' Pirata ', y David 'que vive en Móstoles', sin dar ningún otro dato o referencia personal, tan solo esos nombres propios de carácter genérico, y tampoco ha podido concretar el número de personas, pues en el acto del juicio ha dicho que en total estaban cuatro no cinco, y ha llevado como testigos a dos personas a las que no citó en ningún momento de la dilatada instrucción, y que no se corresponden con los nombres inicialmente señalados. Los testigos de la defensa han admitido que se estaba consumiendo en el vagón.

Por el informe del SAJIAD incorporado al rollo, está acreditado que Candido es consumidor de sustancias psicoactivas desde la adolescencia.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes. La valoración de la droga por la prueba documental no impugnada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . El MDMA es una droga de síntesis que figura como sustancia estupefaciente en la Lista I del Convenio de Viena de 1971. Está considerada como sustancia que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga, la pretensión de distribución, resulta no solo de la forma en que esta se hallaba, dividida en diez dosis, y que además tenía hachís y marihuana, sino en la propia manifestación del acusado que estaba consumiendo en un lugar público con otras personas el MDMA y que la iba a distribuir entre otras personas, no identificadas en una fiesta privada. Se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilite, favorezca o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas.

Por la defensa de Candido se ha señalado que se trataba de un caso de consumo compartido. Esto se ha de rechazar, pues no están identificados todos consumidores, el lugar donde se estaba produciendo, un vagón de tren no es un sitio cerrado, sino un abierto al público, y no consta que los 'amigos' no identificados ni los testigos que han depuesto fueran consumidores de drogas. Por otra parte al poseer el MDMA dividido en diez bolsitas y además tres con hachís y marihuana, hacen que no pueda hablarse de consumo insignificante.

Como ha expuesto la STS de 31-03-2006, nº 378/2006 'es oportuno recordar en este momento los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (consumo compartido). Como nos dicen entre otras las sentencias núm. 376/2000 de 8 de marzo , núm. 1969/2002 de 27 de noviembre y 286/2004 de 8 de marzo , las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (ss. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante(ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes(ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 '.

SEGUNDA.-Los hechos descritos son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERA. De los hechos narrados responde el acusado en concepto de AUTOR de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . Al haber reconocido el consumo en el vagón con otras personas y la tenencia de las sustancias.

CUARTA. A).-Concurre y es de apreciar en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante analógica drogadicción del art. 21.7 del Código Penal , al estar acreditado que es consumidor de drogas 'desde la adolescencia', esto incide en su conducta cognoscitiva y volitiva, condicionándola de alguna forma, aunque no con la intensidad suficiente para aplicar la atenuanción del art. 21.2 CP .

Como reza la STS de 13.11.2008 Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP '.

B).-También concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Del examen del expediente se desprende que la causa fue incoada el 8.12.08, se dictó auto de PA el 17.06.09, calificando el Fiscal el 31.08.09, se dictó auto de apertura de juicio oral el 25.09.09, que no pudo ser notificado a Candido por encontrase en ignorado paradero, por lo que el 5.11.09 se acordó la averiguación de paradero, al ser infructuosas las investigaciones se decretó la busca y captura el 2.09.10 . El acusado fue detenido el 15.09.10. El 20.10.10 se remitieron los autos al Juzgado de lo Penal, que dictó auto declarando su incompetencia el 22.04.12,. El 12.06.13, se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, y se señaló juicio para el 30.10.13, se suspendió a petición de la defensa en esa misma fecha, se señaló nuevamente para el 13.11.13, suspendiéndose nuevamente a solicitud de la defensa.

La causa ha estado paralizada por la contumacia del acusado, mientras estuvo por causas ajenas a este en el Juzgado de lo Penal, y por causa imputables a su defensa en este Tribunal. El lapso temporal en el Juzgado de lo Penal es excesivo, no imputable al encausado y carente de justificación, por lo que es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas como simple.

Así se ha pronunciado la sentencia del TS de 31.05.11 al establecer que 'la atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad . Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables........... la aplicación de la atenuación es porque concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada '.

Tribunal Constitucional Sala 2ª de 25-2-2008, nº 38/2008 ,'para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se reconoce en el art. 24.2 CE . A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala, en STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, que recoge y sistematiza nuestra doctrina anterior, tiene declarado que: 'El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio , FJ 2). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades'.

QUINTA.-Procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTOS (200€) con arresto sustitutorio en caso de impago de QUINCE (15) DIAS así como el abono de las costas de acuerdo con el artículo 123 del C.P .

La pena de prisión resulta de la aplicación del art. 66.2 CP , al concurrir dos circunstancias atenuantes, se reduce la pena en un grado, y dentro de este se impone en su mitad superior a la vista de la cantidad intervenida, del tipo de sustancia, y de la peligrosidad que supone el estímulo o la incitación al consumo de drogas, cuando en un lugar de acceso al público en general como es el tren de Cercanías, se consume por varios la sustancia estupefaciente de forma perceptible por terceros.

En cuanto a la multa será de 200 euros, rebajada a una cantidad inferior al valor de la sustancia intervenida. Esta pena llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP , de quince días de privación de libertad en caso de impago.

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

SEXTO.-La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CODENAR Y CONDENAMOS a Candido como autor responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS, con la responsabilidad subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo Privado de libertad por esta causa.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.