Sentencia Penal Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 11/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA: PO 11/13

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 DE MADRID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 4/12

SENTENCIA Nº 26/2014

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. DAVID CUBERO FLORES

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil catorce

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Sumario 4 /12procedente del Juzgado de Instrucción 16 de Madrid, Rollo de Sala 11/13, seguido de oficio por delito de abuso sexual contra Víctor , , nacido el NUM000 -1993 de veinte años de edad, hijo de Armando y de María Inmaculada , natural de Cali (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el procurador don Juan Antonio Escrivá de Romani Vereterra y defendido por la letrada doña Marina Hernanz García.

Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años del artículo 183.1 y 3 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Víctor , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica simple de alteración psíquica del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 del citado texto legal , solicitó la imposición de la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación a Hortensia a menos de 500 metros por tiempo de 10 años y pago de costas. Interesando, además, que se le impusiera, una vez cumplida la pena privativa de libertad, la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años. Pidiendo indemnizara a Hortensia la cantidad de 6.000 euros por daños morales.

SEGUNDO .-La defensa del acusado Víctor , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

En fecha no precisada, pero en todo caso entre mediados de febrero y la Semana Santa de 2012, el acusado Víctor , de 18 años en esas fechas y sin antecedentes, con ocasión de encontrarse viviendo, desde los 16 años, en el domicilio sito en el piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 NUM003 de Madrid, en donde residía su padre con su pareja sentimental por entonces Agueda y con la hija de ésta Hortensia que, en las fechas expresadas tenía 12 años, lo que conocía el acusado, estando jugando en la habitación de ésta, en ausencia de la madre, empezó a besarla y desnudarla, hasta que, tumbado en el suelo sobre la menor, la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior, sin que ejerciera ningún tipo de fuerza o intimidación sobre Hortensia , la cual no sabía qué hacer y cómo reaccionar, no entendiendo lo que sucedía.

A continuación de ello, Hortensia quedó embarazada, sometiéndose a una interrupción voluntaria del embarazo en el Centro Clínico El Bosque el 1-6-2012.

El acusado, al tiempo de ocurrir los hechos, tenía escasa madurez emocional de acuerdo con su edad cronológica, lo que unido a su falta absoluta de referentes materno y paterno, a la emigración a los cuatro años de edad, al fracaso escolar y desestructuración familiar con cambios de domicilio y ambiente y carencias afectivas, influyó de forma muy negativa a la hora de interiorización de normas y previsión de consecuencias en cuanto a los actos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal . Tipo delictivo que comete el que realizase actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años. Dándose el subtipo agravado del número 3 de tal precepto cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

No se requiere que el acceso carnal se produzca con violencia o intimidación, aún cuando de darse el delito se castigaría como agresión sexual, pues, por expresa disposición legal el abuso sexual sobre menores de 13 años, aún cuando no hubiera hecho el menor acto alguno de oposición, se reputa inconsentido.

Supuesto que es el que se da en el caso enjuiciado, en el que el acusado desnuda y penetra vaginalmente a la niña de 12 años de edad, eyaculando en su interior, sin que ésta sepa reaccionar y que hacer, no entendiendo lo que sucedía.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autor, al acusado Víctor por la participación voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, en el que el acusado, de forma sincera, relató lo ocurrido, esto es lo recogido en el epígrafe de hechos probados. Confesando que, estando jugando con Hortensia , empezaron a besarse y acariciarse, la desnudó y la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior.

Relato coincidente con el que efectuó la menor Hortensia en juicio, como ya lo hiciera antes en la instrucción, expresando que Víctor la penetró vaginalmente y eyaculó en su interior, sin que ejerciera sobre ella fuerza, violencia o intimidación. Si bien manifestando que ella no supo qué hacer y cómo reaccionar, pues no sabía lo que sucedía y que eso le iba a ocurrir.

Versiones coincidentes de ambos jóvenes que tienen una corroboración científica, pues tomadas muestras de ambos y confrontadas con las muestras biológicas derivadas de la interrupción del embarazo, se obtuvo de éstas un perfil genético correspondiente al A.D.N. del acusado Víctor .

No obstante la confesión en juicio del acusado, este mantuvo que no sabía la edad de Hortensia al tiempo de ocurrir los hechos y que pensó que tenía más de 13 años. Alegación exculpatoria que efectúa, en su legítimo derecho de defensa, pero que no puede tener acogida, pues, de un lado, resulta una obviedad que si llevaba viviendo tres años en la casa con su padre, la pareja sentimental del mismo y la hija de ésta, conocía la edad de Hortensia por celebrarse en tal núcleo familiar los cumpleaños de cada uno de ellos y seguirse recíprocamente la vida y actividades que desarrollaban, entre ellas las escolares de Hortensia y los cursos que realizaba; y, de otro lado, porque tanto Hortensia , como su madre Agueda expresaron en juicio, con absoluta firmeza y rotundidad, que Víctor conocía la edad de Hortensia , pues llegó a la casa cuando ella contaba 9 años.

TERCERO.- En la realización de dicho delito ha concurrido en la conducta del acusado la atenuante analógica de alteración psíquica, séptima del artículo 21, en relación con la primera de tal precepto y con la primera del artículo 21 del Código Penal .

Atenuante que debe apreciarse con el carácter de muy cualificada; ello, como consecuencia de que el acusado, tal como resulta del informe psicológico incorporado a los folios 327 a 329, ratificado y ampliado en juicio por las psicólogas forenses doña Florinda y doña Graciela , al tiempo de ocurrir los hechos tenía escasa madurez emocional de acuerdo con su edad cronológica, 18 años, lo que unido a su falta absoluta de referentes materno y paterno, a la emigración a los cuatro años de edad, al fracaso escolar y desestructuración familiar con cambios de domicilio y de ambiente, con carencias afectivas importantes, influyó de forma importante y muy negativa en la realización del acto sexual con Hortensia , en la interiorización de normas de conducta y de previsión de consecuencia del hecho enjuiciado.

Criterio expresado en juicio por las psicólogas forenses que indicaron que, en su opinión, tenía el acusado una capacidad adaptativa influenciada por tales indicadores y una limitación de su capacidad de actuación en la comisión de los hechos enjuiciados.

Criterio forense que resultaba apreciable por los integrantes de este Tribunal, apreciando en el acusado un relato sincero y una actitud arrepentida respecto de una relación sexual que, además de esporádica, aparece como expresión y reflejo de carencias afectivas profundas en un joven que impresiona de ser una persona sin peligrosidad que ha cometido el hecho en la línea limítrofe con la responsabilidad penal de los mayores de edad y con las limitaciones referenciadas.

Ante lo expuesto y con el fin de dar una respuesta legal proporcionada, este Tribunal, con aplicación de la regla segunda del artículo 66.1, rebaja la pena tipo en dos grados y la fija en su mínima extensión de 2 años de prisión. Tratando de poner más énfasis en la protección de la víctima con la adopción de una prohibición de aproximación y de comunicación a ella por parte del acusado por tiempo de 10 años, así como en el sometimiento del acusado a la libertad vigilada durante 6 años, a computar desde que finalice el cumplimiento de la pena de prisión o desde el otorgamiento, en su caso, de la suspensión de su condena. Ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 192 del Código Penal .

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos, fijando a favor de la víctima, por daños morales, una indemnización de 6.000 euros.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS.-Que debemos condenar y condenamos a Víctor , como responsable, en concepto de autor, de un delito de abuso sexual a menor de trece años, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica como muy cualificada, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Hortensia en el lugar en que ésta se encuentre y de comunicación con ella por cualquier medio durante 10 años, su sometimiento a libertad vigilada durante 6 años, al pago de las costas procesales y a que indemnice a la citada Hortensia en 6.000 euros por daños morales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona el penado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.

Así por esta sentencia, de la que llevará certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.-