Sentencia Penal Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 71/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/009103

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0009103

Rollo penal abreviado 71/2013 - AR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: MANDAMIENTO DE ENTRADA Y REGISTRO

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 877/2013

Contra / Noren aurka: Juan

Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 26/14

ILMOS. SRES.:

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

Dº. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

Dº. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de abril de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 877/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao (Bizkaia), en la que figuran como acusado Juan , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sr. Gabriel Marcos Rico y defendido por el Letrado Sr. Jose Luis Lopez Arias, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Marta Olloqui.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por Policia Municipal de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Juan ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 24 de octubre de dos mil trece.

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las prueba propuestas por las partes y se señaló la vista oral el día 19 de Febrero de 2014 a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , de los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme al art. 28 párrafo primero del C.P ., no concurriendo circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal agravante, procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del C.P . y multa de 2000 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el art. 53.2 y 3 del C.P . para el caso de impago de 1 año de prisión y abono de las costas procesales.

CUARTO.-La defensa añade en la 4ª el párrafo 2º art. 368 del C.P . Art. 21-1 y 21-2 C.P . y solicita una pena de 18 meses.

Juan , nacido el NUM001 de 1987 en Guinea Bissau, con NIE NUM002 , con residencia legal en España, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia.

Por investigaciones seguidas por parte de los agentes de la unidad de drogas de la policia municipal de Bilbao se tuvo conocimiento de la dedicación del acusado al tráfico de sustancias estupefacientes, realizándose un seguimiento al acusado durante los días 28 de febrero al 5 de marzo del año 2013, en los que el acusado realizó varios encuentros en los que hacia entrega presumiblemente de sustancias estupefacientes que sacaba del interior de su boca a cambio de dinero.

La forma de desarrollar esta ilícita actividad era la venta directa a terceros por parte del acusado, para lo cual en numerosas ocasiones concertaban encuentros mediante llamada telefónica, trasladándose el acusado tanto a pie como con el vehículo Seat Córdoba matricula BI .... FZ , habitualmente utilizado por el mismo.

Las sustancias estupefacientes se encontraba ocultas y preparaba para su venta en el domicilio sito en el Bº de DIRECCION000 de Bilbao en la vivienda sita en el piso NUM003 .

El 28 de febrero de 2013, hizo entrega de un envoltorio conteniendo 0,349 gramos de heroína con una pureza del 2,5% a Ezequiel , a cambio de dinero.

Sobre las 13,20 horas del día 5 de marzo de 2013, se trasladó en Metro a la localidad de Erandio, entregando en la salida de la estación a quién resultó ser Claudio cuatro envoltorios conteniendo 0,508 gramos de heroína con una pureza del 3,8% y 0,536 con una pureza del 4% a cambio de dinero.

En fecha se llevó a cabo la diligencia de registro de la vivienda sita en el nº NUM004 del B1 de DIRECCION000 , localizándose en el interior de la misma una bolsa de plástico azul con recortes circulares, tres recortes circulares y un trozo de film transparente, dos básculas electrónicas, así como 9,536 gramos de heroína con una pureza del 2,5% , ocupándosele en el momento de la detención al acusado 180 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 enmendada por el protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de HEROINA en Bilbao en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública ,en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, venta, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , del que es responsable, como autor directo el acusado, Juan ,( art. 28 C.P .)

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos :

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adúlterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.

SEGUNDO.-La valoración en conciencia que realiza la sala conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral ( art. 741 LECRIM ) conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado, art 24.2 CE , y a la acreditación de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, conclusión que se escinde en las siguientes premisas probatorias:

1)-El acusado niega la totalidad de los hechos, niega las supuestas entregas o ventas de sustancia estupefaciente, en particular niega, tanto la del 28 febrero 2013 como la del 5 marzo 2013 en la salida de la estación de metro de Erandio, añadiendo que había quedado con un tal Esperanza porque éste le iba a ofrecer un vehículo en venta; con respecto a las sustancias y utensilios que fueron encontrados en el registro de la vivienda sita en el número NUM004 del barrio de DIRECCION000 , manifiesta , a pesar de haber sido encontrados en su habitación que no eran suyos, que pertenecian a otros africanos y su su mujer, en el domicilio vivían su mujer, su hijo y una pareja de africanos, sin embargo no ha aportado pruebas de descargo alguna en este sentido.

2)- Frente a esta declaracion, interesada en ejercicio del derecho a no confesarse culpable, se alzan las declaraciones testificales de los agentes actuantes. En este sentido procede recordar que conforme señala la SSTS de 22 de julio de 2011,num. 822/2011 , es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apto insuficiente para albergar la presunción de inocencia.

En este sentido las declaraciones de los agentes de la policía municipal de Bilbao con números profesionales NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , coincidentes, taxativas y mantenidas con lo relatado en el atestado, acreditan que, realizándole seguimientos a partir del día 28 febrero, observaron en varias ocasiones al acusado quedar con algunas personas y que en todos los encuentros se sacaba algo de la boca, recibiendo a cambio alguna cantidad de dinero en billetes, encuentros de los cuales el acusado no ha ofrecido explicación alternativa creíble ,pues los ha negado.

Asimismo con respecto a la venta del 28 febrero 2013, de las declaraciones testifical coincidentes, mantenidas ,taxativas y detalladas de los agentes municipales con números profesionales NUM009 y NUM010 , se desprende que el acusado llamó por teléfono, se encontró con un varón, sacó algo de su boca que entregó a éste a cambio de un billete de €10, todo ello en la calle Villabaso, siguieron al comprador, decomisaron las sustancias que llevaba un envoltorio, y este les dio el número de teléfono del acusado, cosa que comprobaron tras la posterior detención del mismo.

De la declaración desinteresada ,constante, mantenida ,detallada y taxativa del agente municipal número NUM011 se desprende que el día 5 marzo 2013, le siguieron a la localidad de Erandio, a la salida de la estación observó que contactaba con un varón, y a una distancia aproximada de 4 o 5 m, el varón que se había encontrado con él le entregó algo de dinero a cambio de un objeto pequeño que el acusado extrajo de su boca con anterioridad; una vez que indicó las características y la descripción de éste y les hizo un gesto a otros agentes, los números profesionales NUM005 y NUM009 , se acercaron al comprador, y le decomisaron cuatro envoltorios que contenían una sustancia que dió positiva, en los analisis periciales, positiva a la heroína.

Asimismo del acta del secretario judicial y declaraciones de los agentes se desprende que ese mismo día se realizó un registro en la vivienda sita en el número NUM004 del barrio de DIRECCION000 ,localizándose en el interior de la misma una bolsa de plástico azul con recortes circulares, tres recortes de plastico circulares y un trozo de cinta transparente, dos básculas electrónicas, así como 9,536 g. de heroína, con una pureza del 2.5% según informe pericial, ocupándose en el momento de la detención al acusado €180.

Igualmente es reseñable que el secretario del atestado, con número profesional NUM005 y el número NUM009 , confirman que el número de teléfono que les ofrecieron los dos compradores de la sustancia, coincidía con él del acusado y que en concreto el día de la detención, con el número que les había dado el segundo de los compradores hicieron una llamada y en ese momento sonó el teléfono que tenía el acusado, circustancia de coincidencia respecto a la cual éste no ha ofrecido explicación racional y alternativa alguna.

3)-Los compradores de la sustancias niegan haberle comprado al acusado ni ese ni ningun dia indicando, que habian comprado las decomisadas días antes; ninguno explica como con el número de teléfono del acusado facilitado a los agentes, cosa que niegan , aquellos pudieron comprobar que coincidia con el del acusado .

En este sentido procede recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, 'los testigos adquirentes de la droga presumiblemente adictos a la misma, su posición en el proceso es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en si supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posible sufrir el tan temido síndrome de abstinencia'... 'Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria .'

3)- Obra a los folios 142 -143 informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad, que señala la existencia de un envoltorio (el requisado al comprador Ezequiel ) conteniendo 0,349 gr. de polvo marrón positivas a las reacciones de identificación de heroina que ha resultado con un 2,5 % de riqueza ;respecto a los 4 envoltorios vendidos a Claudio , conteniendo dos de ellos 0,508 gr. de heroina al 3,8 % y otros dos 0,536 gr. al 4 % de pureza .No se aprecia divergencia relevante de pureza entre lo vendido a Ezequiel y lo encontrado en el domicilio 2,50 , tal y como opone la defensa.

En consecuencia de todo lo expuesto se desprende, como incontestablemente acreditado, que el acusado, con voluntad y conocimiento, transmitió, al menos a otras dos personas, a cambio de precio, envoltorios de la cantidad ya especificada, de heroina , actos de tráfico que suponen una afección o ataque al bien jurídico protegido, que supera la dosis minima psicoactiva exigida por el Tribunal Supremo, y que, por tanto, merece el dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 C.P ., en la redacción concedida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, (que señala : ' los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ' ), valorando la escasa cantidad y pureza de las sustancias objeto de tráfico ,así como que nos encontramos ante dos actos del mismo, y que en el registro domiciliario del que fue objeto se le encontró otra cantidad de sustancia de baja pureza y peso ,y utensilios y elementos usados racionalmente para la preparacion y venta de sustancias, lo cual no revela una actividad de gravedad que revele una ubicacion en la piramide del trafico de drogas superior a la venta al menudeo, que procederá a aplicarle este tipo atenuado y rebajar la pena en un grado, si bien por la pluralidad de actos y la tenencia de dichos utensilios se le impondrá la de dos años de prision.

CUARTO.-No se va a apreciar la atenuante alegada de grave adicción a sustancias estupefacientes, que limitara ,de manera leve, su capacidad para adecuar su actuación, a la concepción conservada del carácter injusto del hecho delictivo, artículos 21.1 y 22.2 del código penal .

-' Con carácter general hemos de señalar como doctrina previa recogida entre otras en la Sentencia de 9 de octubre de 2009 que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª , sea completa o incompleta ( art. 21.1ª ), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

A)Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: a)la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b)el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B)Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados 'estados intermedios' la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a)A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999 , y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a la atenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 '. ( STS 5936/2011 )

En consecuencia no procede la aplicación de atenuante alguna ya que del informe médico forense, de fecha 21 de diciembre de 2012y documentación aportada e informe de 17 de febrero de 2014, no se desprende que fuera drogodependiente en la fecha de los hechos o al menos consumidor de larga evolución en los meses anteriores, pues dió positivo el consumo de heroína, de carácter ocasional, acreditado segun analisis de orina y no crónico según informó la médico forense , informando además que los tratamientos referidos ( aporta un informe del psiquiatra del CSM de Otxarcoaga de 21 de diciembre de 2013, alusivo a que inicio tratamiento desde abril de 2013, con asistencia irregular y sin acreditar dependencia a tóxicos en la fecha de los hechos) no resultan concluyentes en cuanto a la determinación del padecimiento de una drogodependencia a la fecha de los hechos.

SEXTO.- En la determinación de la pena abstracta establecida por el tipo delictivo, prisión de dieciocho meses a 3 años y multa de la mitad al tanto al de la droga, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66.6 y 374 del C.P ., valorando la ausencia de circunstancias modificativas y las escasas cantidades de sustancia objeto del delito, la baja pureza de la misma y el valor de las sustancias, se va imponer ,conforme a lo ya explicado mas arriba , dos años de prisión y con respecto a la multa, teniendo en cuenta el criterio concreto del secretario del atestado conocedor del valor del gramo de heroina en Bilbao en las purezas escasas habituales en estos casos, 50 euros, asi como el total de sustancia vendida o poseida para el trafico, 11,5 grs. aproximadamente ,lo que arroja un valor total de 575 euros , cuyo grado inferior va de 287,5 a 575 euros, que por las circunstancias anteriores se impone en 300 euros , con aplicación del arresto sustitutorio en caso de impago de 5 días, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .).

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 127 CP procede acordar el comiso y destruccion de las sustancias incautadas y del dinero retirado al condenado, por constar racionalmente su origen en el trafico de drogas.

OCTAVO-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de dos años DE PRISIÓN,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 300 euroscon la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendidos al acusado a los que se les dara el destino legalmente establecido que. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.