Sentencia Penal Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 103/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-13/006566

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2013/0006566

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 103/2013 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instruccion nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1826/2013

Contra / Noren aurka: Juan Luis

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJERINA BADIOLA

Abogado/a / Abokatua: ANGHARAD PAEZ MORALES

SENTENCIA Nº 26/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ANGEL GIL HERNANDEZ

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dª. MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 103/13 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1826-13 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, en la que figuran como acusado Juan Luis , representado por la Procuradora Dª Virginia Tejerina y defendido por la Letrada Dª Angharad Paez Morales, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo se incoaron Diligencias Previas nº 1826/2013, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 1826/13 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 en relación con los artículos 374 y 377 todos ellos del Código Penal (en adelante CP); conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Juan Luis , con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y solicitó que fuera condenado a las penas de cinco años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad y abono de costas procesales, comiso, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal.

TERCERO.-La Letrada del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución, subsidiariamente solicitó que se aplicara el párrafo segundo del artículo 368 CP .

UNICO.- Se declara probado que el acusado Juan Luis , con DNI NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada por la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en fecha 17 de octubre de 2012 por un delito de tráfico de drogas a la pena de dos años de prisión, cuya ejecución está suspendida por un periodo de tres años, sobre las 13.00 horas del día 23 de abril de 2013, encontrándose en el parque Los Hermanos de Baracaldo, hizo entrega a Gabino de un envoltorio que contenía heroína a cambio de 10 euros.

La sustancia vendida era 0,309 gramos de heroína con una pureza de 1,2% expresada de sustancia base.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio medio de mercado del gramo de heroína con una pureza de 31% era de 60,72 euros en la fecha de comisión de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza NUM002 , NUM003 y NUM004 que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que son todos ellos testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y del informe de la Inspección Farmacéutica de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 74 de los autos, el cual no ha sido impugnado, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En la declaración que prestó el acto del juicio oral el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM002 manifestó que cuando estaba prestado servicio de paisano junto con un compañero, vio que un varón se acercó a otro y, tras hablar algo, el varón que se había acercado entregó un billete de 10 euros al otro y éste le dio un envoltorio, él siguió al comprador y le dijo que le diera lo que llevaba, el comprador, quien resulto ser Gabino , le entregó el envoltorio y le dijo que era caballo que lo acababa de comprar y también le dijo si le habían pillado a Juan Luis , habiendo manifestado el citado testigo que se encontraba a unos siete metros del lugar donde se efectuó la transacción que fue vista por él. En la declaración que prestó el acto del juicio oral el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM003 manifestó que estaba prestando servicio en el parque Los Hermanos junto con un compañero y vio que un varón alto y delgado se acercó a otro varón y, tras hablar un poco, el varón que se había acercado entregó un billete de 10 euros al otro varón y éste le dio un envoltorio, él se quedó con el vendedor y cuando su compañero, que siguió al comprador, le confirmó que le ha ocupado el envoltorio, él llamó a una patrulla uniformada para que procedieran a la detención del vendedor que resultó ser el acusado. Y el testigo agente de la Ertzaintza nº NUM004 en la declaración que prestó en el juicio oral manifestó que formaba parte de una patrulla uniformada y recibieron un aviso para que procedieran a la detención del presunto vendedor y, cuando se personaron en el lugar, el compañero que les había avisado les confirmó que la persona con la que estaban hablando era el vendedor y procedieron a su detención. Al folio 75 obra el acta de entrega en la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de la sustancia intervenida en las diligencias policiales NUM005 de la Ertzaintza de Sestao y al folio 74 de los autos obra el informe de la jefe de Control de Drogas nº 195 de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, el cual no ha sido impugnado, del que resulta acreditado que la sustancia que le fue ocupada al comprador Gabino inmediatamente después de haberse efectuado la transacción era 0,309 gramos de heroína con una pureza de 1,2% expresada de sustancia base.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

Resulta de aplicación al presente caso el párrafo segundo del artículo 368 CP introducido con posterioridad a la comisión de los hechos de autos por la LO 5/2010 de reforma del Código Penal y que resulta de aplicación por ser favorable para el acusado que la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos. Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En este sentido la reciente sentencias del Tribunal Supremo nº 32/2011 de 25 de enero han declarado en relación con este precepto, 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Pues bien en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado no consta que tenga recursos económicos y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

SEGUNDO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Juan Luis , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.-Concurren la circunstancias modificativa de la responsabilidad penal de agravante de reincidencia, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal , toda vez que de la documental obrante en los autos resulta acreditado que el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada por la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en fecha 17 de octubre de 2012 por un delito de tráfico de drogas a la pena de dos años de prisión, cuya ejecución está suspendida por un periodo de tres años, por lo que teniendo en cuenta que la pena prisión imponible conforme a los dispuesto en el articulo 368 pfo.2º del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 es la de prisión de un año y seis meses a tres años, procede imponer la pena en la mitad superior, estimando adecuada y proporcionada a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho dada la cantidad de droga vendida, la pena de dos años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de multa de 10 euros en atención al valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

De conformidad con lo dispuesto en los 374 CP se acuerda el decomiso de la sustancia ocupada y los 10 euros ocupados al acusado procedentes del tráfico ilícito.

CUARTO.-Se imponen las costas al acusado. ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Juan Luis como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, comiso de la sustancia intervenida y de los 10 euros ocupados al acusado procedentes del tráfico ilícito y al pago de las costas.

Firme que sea esta resolución remítase testimonio de la misma a la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia para su unión a la ejecutoria 71/2007 y a la ejecutoria 84/2012.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.