Sentencia Penal Nº 26/2015, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 13/2008 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA: 13/08

SUMARIO ORDINARIO N° 17/08

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN n° 3

SENTENCIA NÚM. 26/15

ILMOS. Sres.

D. ALFONSO GUEVARA MARCOS (Presidente)

Dª CARMEN LÁMELA DÍAZ (Ponente)

Dª CLARA EUGENIA BAYARRI GARCÍA

En Madrid, a 24 de junio de 2015.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción numero 3, por los trámites de Procedimiento Sumario Ordinario, con el número 17/2008, Rollo de Sala 13/2008, seguido por delitos de asesinato terrorista, tenencia de armas de fuego con finalidad terrorista y delito de daños con finalidad terrorista, como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Daniel Campos Navas. Como acusación particular, Dª Andrea , Dª Genoveva , Dª Socorro y D. Felipe , representados por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque y defendidos por el Letrado D. Juan Antonio Carballido González.

Y como acusado Millán , con DNI núm. NUM000 nacido en Hernani (Guipúzcoa), el día NUM001 de 1984, hijo de Luis Carlos y Eulalia , declarado insolvente en la pieza de responsabilidad civil, quien se encuentra en privado de libertad por esta causa desde el 4 de abril de 2014. Anteriormente, como consecuencia de la entrega temporal acordada por las autoridades francesas, en el periodo comprendido desde el día 29 de noviembre de 2012 a 9 de enero de 2013, representado por el Procurador D. Javier J. Cuevas Rivas y defendido por el Letrado D. Aiert Larrarte Aldasoro.

Ha sido Ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dª CARMEN LÁMELA DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado Central de Instrucción n° 5 incoó el presente procedimiento Sumario n° 8 de 1991, habiéndose practicado las diligencias necesarias para la instrucción. La acusada fue procesada mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2005.

SEGUNDO.- Por el J.C.I. n° 3 se dictó auto el 8 de enero de 2013 declarando concluso el Sumario y acordando su remisión a esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal.

Recibidas las actuaciones en la Sala se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, a las acusaciones popular y particular y a la defensa para instrucción.

Por Auto de 4 de marzo de 2013, la Sala confirmó el Auto de conclusión del Sumario y abrió el Juicio Oral para el procesado, siendo comunicado al Ministerio Fiscal, a las acusaciones y a la defensa para que procedieran a calificar por escrito los hechos.

TERCERO.- Presentados escritos de conclusiones provisionales por las partes se dictó auto de fecha 23 de mayo de 2014 admitiendo las pruebas propuestas y señalando para la celebración de vista la audiencia del día 18 de junio de 2014, dictándose sentencia con fecha 26 de junio de 2014, que fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular. Con fecha 30 de diciembre de 2014 se dictó sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo declarando HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por infracción de precepto constitucional por la Acusación Particular ejercitada por Dª Andrea , Dª Genoveva , Dª Socorro y D. Felipe , anulando la sentencia dictada por esta Sección y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de señalamiento del juicio oral, para que, por un Tribunal distinto se celebrara un nuevo juicio y se dictara nueva sentencia. Recibidas las actuaciones en esta Sección, mediante providencia de fecha 9 de abril de 2015 se acordó la celebración de nuevo juicio señalando para la celebración de vista la audiencia del día 22 de junio de 2015, habiendo tenido lugar con el resultado que es de ver en acta y en la grabación digital que ha registrado el desarrollo del juicio.

CUARTO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos como constitutivos de:

A.- Un delito de asesinato terrorista previsto y sancionado en el artículo 572.2. 1º, en relación con el artículo 139,1 ª y 579.2 del Código Penal de la citada Ley Orgánica 10/95, vigente al cometerse los hechos.

B.- Un delito de tenencia de armas con finalidad terrorista, previsto y sancionado en el artículo 573 en relación con los artículos 564.1.11 y 579.2 del Código Penal , aprobado por la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre de 1995, vigente al cometerse los hechos.

C- Un delito de daños con finalidad terrorista del artículo 574 en relación con el artículo 263 del CP .

En la conclusión tercera consideraba autor material de los artículos 28.1 y 27 del Código Penal a Millán .

Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitó para el dicho acusado Millán , por el delito A la pena de treinta años de prisión e inhabilitación absoluta durante cuarenta años. Por el delito B, interesó la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años. En cuanto al delito C reclamó multa de 24 meses y cuota diaria de diez euros.

Como accesorias, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de residir o acudir a la localidad de Arrasate-Mondragón (Guipúzcoa) por un tiempo superior a 10 años al de la duración de las penas de prisión impuestas ( artículo 57.1 en relación con el artículo 48.1 del Código Penal ) y costas.

En materia de responsabilidad civil, reclamó que el acusado indemnizara al Consorcio de Compensación de Seguros en las cantidades de 93.115,30 euros y 796,86 euros, abonadas por el fallecimiento en virtud de póliza de accidente y por daños del vehículo; y al Ministerio del Interior en las cantidades de 221.589,22 euros y 44.317,84 euros abonadas en concepto de indemnización a la esposa y los tres hijos habidos.

QUINTO.- La Acusación particular elevó las conclusiones provisionales a definitivas, corrigiendo la omisión de incluir el artículo 579.2 en la conclusión segunda en el delito de asesinato, coincidentes en un todo con las de la acusación pública, a salvo la responsabilidad civil:

1º. Solicitó una indemnización de 600.000 euros a favor de la Sra. Andrea y sus hijos Doña Genoveva , Doña Socorro y Don Felipe , declarando el derecho del Estado a subrogarse en las cantidades que hubiere satisfecho o pudiera satisfacer a los perjudicados.

2º. Interesó también que el acusado indemnizara al Consorcio de Compensación de Seguros en las cantidades de 93.115,30 euros y 796,86 euros, abonadas por el fallecimiento en virtud de póliza de accidente y por daños del vehículo.

SÉPTIMO- La defensa del acusado en igual trámite, solicitó su libre absolución al estimar que no había quedado acreditada su participación en los hechos.

OCTAVO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

ÚNICO.- Millán , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, formaba parte del Comando legal ASTI de ETA que operaba desde el año dos mil ocho en Guipúzcoa habiendo iniciado una serie de atentados tras la tregua que se había producido durante el año dos mil siete.

En la mañana del día 7 de marzo de 2008, Millán , portando una pistola semiautomática del calibre 9 mm. Luger o Parabellum, provista de unas características generales semejantes a las que poseen, entre otras, algunos modelos de pistolas de las marcas 'Beretta', 'Norinco', 'Fn Browning' y 'Walter' del citado calibre, se trasladó hasta la CALLE001 de la localidad de Arrasate-Mondragón, esperando frente al número NUM011 de la citada vía, donde tenía su domicilio D. Abilio , la llegada de éste.

Sobre las 13.25 horas D. Abilio abandonó su domicilio y se introdujo en el vehículo de su propiedad Opel Vectra, con placa de matrícula JG-....-IB , que se encontraba estacionado en batería frente a los núm. 4 y 6 de la mencionada calle, momento en que Millán , se dirigió andando hacia el vehículo, situándose perpendicularmente frente al cristal parabrisas delantero, en el lado del conductor, efectuando sorpresivamente y con ánimo de causarle la muerte, desde una distancia de 0'90 a 1'50 metros, cinco disparos con trayectoria descendente e inclinación de izquierda a derecha que, tras fracturar y atravesar el cristal parabrisas, impactaron en el cuerpo de D. Abilio . A continuación Millán abandonó el lugar a la carrera en dirección a la calle Doctor Bañez, calle perpendicular en su parte trasera a la calle Navas de Tolosa.

Como consecuencia de los impactos de bala recibidos, D. Abilio sufrió heridas, una en región torácica anterior derecha, que tras lesionar el hígado, finaliza junto a la 11ª vértebra dorsal, una segunda herida en hipocondrio derecho con trayectoria paralela a la anterior, en cara dorsal de muñeca derecha y dos en el antebrazo derecho y una inciso-contusa en la base del cuello con fractura de la clavícula izquierda. Lesiones graves que provocaron su fallecimiento sobre las 14'40 horas del mismo día en el Hospital del Alto Deba de Arrasate-Mondragón donde había sido trasladado, aún con vida, por los servicios médicos de urgencia, siendo la causa del fallecimiento 'shock hipovolémico. Traumatismo abdominal por proyectil de arma de fuego'.

La organización terrorista E.T.A., en un comunicado publicado en el periódico 'GARA' del día 2 de abril de 2008, en las páginas 2 y 3, asumió, entre otras, 'la acción armada realizada el 07 de marzo contra el exconcejal del PSOE Abilio , produciéndole la muerte'.

D. Abilio , que contaba con 43 años de edad al tiempo de su fallecimiento, se encontraba divorciado de su esposa, Dª Andrea , no obstante lo cual habían reanudado la convivencia, habiendo nacido de sus hijos Genoveva , Socorro y Felipe , de 20, 14 y 4 años de edad, respectivamente, en el momento de los hechos.

Dª Andrea e hijos comunes han sido indemnizados por la Dirección General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo del Ministerio del Interior en las cantidades, la esposa de 221.589'22 euros, y los hijos en la cantidad conjunta de 44.317'84 euros; y por el Consorcio de Compensación de Seguros, por el fallecimiento en virtud de póliza de accidente en la cantidad de 93.115'30 euros, y por los daños del vehículo en virtud de la póliza del vehículo en la cantidad de 796'86 euros, cantidad en la que han sido tasados los daños del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Testigos Protegidos.

Procede en primer lugar dar contestación a la protesta efectuada por la defensa al inicio del interrogatorio del primero de los dos testigos protegidos que han depuesto en el acto del juicio oral.

Sorprende sobremanera que el Letrado Defensor se haya limitado a hacer constar su protesta y a solicitar que conste el acta el modo y manera en que habrían de prestar declaración tales testigos, sin explicar los motivos de su queja, sin haber solicitado nunca que le fueran revelados los datos de identidad de los testigos y sin haberse manifestado objeción alguna a lo largo de todo el procedimiento y de los más de seis años transcurridos desde que se otorgara la protección por el Magistrado Instructor.

Este Tribunal no desconoce las objeciones y problemas que vienen planteando los testigos ocultos (que declaran sin ser vistos por el acusado y a veces también por su defensa) y anónimos (de los que además se desconoce su identidad) puestos de manifiesto de forma reiterada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Tales testimonios generan complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.

Ello no obstante, entendemos que ninguno de tales principios y garantías se han visto comprometidos en el presente procedimiento desde el momento en que la defensa no ha instado en momento alguno que se le diera a conocer la identidad de los testigos protegidos, habiendo tenido oportunidad de interrogar en el acto del juicio oral a los testigos a los que se ha conferido protección en aras a combatir la fiabilidad y credibilidad de los testigos y de su testimonio.

La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, dispone en su art. 2 que 'apreciada la circunstancia prevista en el artículo anterior (peligro grave para la persona, libertad o bienes), el Juez instructor acordará moteadamente, de oficio o a instancia de parte, cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado...'

Por su parte, el art. 4 señala que: '1. Recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate.

2. Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de reforma o súplica.

3. Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley.

En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio.

4. De igual forma, la partes podrán hacer uso del derecho previsto en el apartado anterior, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición de recurso de reforma y apelación.'

Pues bien, en el supuesto de autos, mediante auto de fecha 12 de marzo de 2009 (f. 495 y ss), el Magistrado Instructor ordenó que permaneciera secreta la identidad del testigo filiado en la causa principal como número cautelar NUM006 . Igualmente este Tribunal, mediante auto de fecha 21 de marzo de 2013 , ordenó mantener la asignación de clave al testigo a que se refería el auto del Juzgado Central de Instrucción número 3 de 12.03.2009, así como ampliar la protección de dichos testigo en el sentido que su comparecencia a la vista oral en caso de ser propuesto lo sería con citación a través de la Policía Autónoma Vasca y se efectuaría utilizando medio adecuado que impidiera su identificación visual.

Frente a ello, la defensa no solo no formuló recurso de reforma o súplica, como autoriza el art. 4 apartado 2 de la LO 19/1994 , sino que tampoco solicitó en su escrito de calificación provisional el conocimiento de la identidad de los testigos, ni, consecuentemente con ello, propuso nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pudiera influir en el valor probatorio de su testimonio, conforme le autorizaban los apartados 3 y 4 del citado precepto. Y en el acto del juicio oral rehusó efectuarles pregunta alguna alegando únicamente haber hecho constar su protesta.

En consecuencia, habiendo podido ser interrogados ampliamente los testigos en el acto del juicio oral sin que se estableciera limitación alguna al efecto por este Tribunal, y de conformidad con lo resuelto por el mismo y no controvertido en momento alguno por la defensa, quien a su vez, como decimos, ha podido interrogar a los citados testigos en las mismas condiciones que las acusaciones a fin de apreciar la fiabilidad y veracidad de su testimonio, es evidente que no se ha visto restringido su derecho de defensa al haber tenido oportunidad de contradicción.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

- Un delito de asesinato terrorista previsto y sancionado en el artículo 572.2. 1º, en relación con el artículo 139,1 ª y 579.2 del Código Penal .

- Un delito de tenencia de armas con finalidad terrorista, previsto y sancionado en el artículo 574 en relación con los artículos 564.1.1 ° y 579.2 del Código Penal .

- Un delito de daños con finalidad terrorista del artículo 574 en relación con el artículo 263 del Código Penal .

Ninguna objeción ha sido planteada por la defensa en este sentido, limitándose a señalar como única vía defensiva que no ha resultado acreditada la participación del acusado en los hechos enjuiciados. Ello no obstante, procederemos a exponer los razonamientos que nos llevan a compartir la calificación de los hechos propuesta por las acusaciones.

Así, en primer lugar, por lo que se refiere al delito de asesinato terrorista, el acusado, con la conducta descrita en el apartado de hechos probados, ha evidenciado el ánimo de matar que presidía su acción, con la ejecución de actos idóneos para causarla, siendo idóneo el medio empleado, así como las zonas afectadas del cuerpo de la víctima. Es evidente el ánimo de matar en quien empuña una pistola de frente hacia una persona totalmente desarmada y dispara con ella hasta cinco veces, provocando con ello graves heridas en la víctima que le ocasionaron el fallecimiento.

No puede ser discutida la concurrencia de la circunstancia de alevosía ( art. 139.1° del Código Penal ), debiendo ser calificados como terroristas dado el carácter de tal en el ejecutor.

Son elementos caracterizadores y justificativos de la alevosía, genéricamente, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 20.12.01 y 31.10.02

a) en cuanto a la dinámica de la actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte de la víctima, con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo del término, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;

b) en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencia! dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito y mediante el cual se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar, y

c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva que la que intrínsecamente lleva el resultado

En el supuesto de autos concurren los tres elementos citados para apreciar la concurrencia de tal agravante en la forma descrita en la narración fáctica de realizar la acción criminal, modus operandi revelador de un plus de antijuridicidad complementado por un elemento intencional o teleológico representado por un aprovechamiento consciente de la situación que favorece el propósito criminal al utilizar una pistola con alto potencial homicida, estando la víctima totalmente desprevenida y desprovista de capacidad alguna de reacción, sentada en el interior de un vehículo de difícil acceso, colocándose el agresor de frente y a una distancia muy corta, entre 0'90 y 1'5 metros, siendo tal acción uno de los ejemplos típicos de concurrencia de alevosía.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas, se trata de un delito de mera actividad que se consuma por la mera posesión del arma y posibilidad de disposición sin poseer las correspondientes licencia y guía de pertenencia. En el supuesto de autos, aun cuando no ha sido intervenida el arma en cuestión, conforme al informe realizado por los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM004 y NUM005 , como Técnicos Especialistas en Balística y Criminalística, pertenecientes a la Unidad de Policía Científica obrante a los folios 192 y ss de las actuaciones, que fue ratificado en el acto del juicio oral, las evidencias recogidas en el lugar de los hechos y extraídas durante la autopsia del cuerpo de la víctima, esto es, vainas percutidas y proyectiles disparados (hallados sobre la calzada y en la acera, 5 vainas percutidas con la inscripción en el culote 'LUGER S&B 9 mm' de la marca República Checa 'Seller & Bellot' del calibre 9 mm. Luger o Parabellum, en el interior del vehículo sobre la alfombrilla del lado del conductor, un proyectil de tipo bala blindada con núcleo de plomo y camisa latonada del calibre 9 mm. Luger o Parabellum, en la autopsia practicada al cadáver, un proyectil, el núcleo de plomo y su camisa desprendida de un proyectil, diversos fragmentos del núcleo de plomo y su camisa de un proyectil, y un fragmento del núcleo de plomo de un proyectil, todos ellos del mismo tipo y calibre al recogido en el interior del vehículo), 10 han sido por un mismo arma, una pistola semiautomática del calibre 9 mm. Luqer o Parabellum provista de unas características generales similares a las que poseen, entre otras, algunos modelos de pistolas de las marcas 'BEREPTA', 'NORINCOtt, 'FN BROWNING' y WALTHER del citado calibre.

Se trata pues de un arma prohibida comprendida en los preceptos señalados y que el acusado tenía en su poder al ser utilizada por el mismo contra D. Abilio , como a continuación se analizará.

Por último, se califican también los hechos como constitutivos de un delito de daños en atención a los daños materiales ocasionados sobre el vehículo como consecuencia de la acción directa del acusado quien disparó sobre el parabrisas delantero ocasionando desperfectos en el mismo que han sido tasados pericialmente en 796'85 €.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

El Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art. 24 de la Constitución Española . Estos hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones, como a continuación se expone.

Únicamente se cuestiona por la defensa la participación de Millán en los hechos que se declaran probados y que terminaron con el fallecimiento de D. Abilio , así como su pertenencia o cualquier otro tipo de relación con la banda terrorista ETA, y, más en concreto, con el comando 'legal' 'ASTI' en el mes de marzo de dos mil ocho.

En todo caso, los citados hechos han quedado acreditados a través de las declaraciones prestadas en el acto del Juicio Oral por los distintos testigos que en el mismo depusieron. Así, en aquel acto declararon Dª Andrea y Dª Genoveva , quienes explicaron cómo tras abandonar D. Abilio la vivienda oyeron lo que al principio consideraron como tres cohetes, saliendo la primera a la calle y asomándose la segunda por la ventana mientras oían dos tiros más. Genoveva vio como su padre salía de su vehículo y caía al suelo, viendo también a una persona que llevaba un arma y cogía la esquina, al final de la calle, de forma rápida, no pudiendo ver sus características. Entre tanto, Andrea llegó hasta donde se encontraba Abilio al que encontró aún con vida, siendo trasladado al Hospital donde murió.

En el mismo sentido declararon los agentes de la policía autónoma vasca números NUM002 y NUM003 , exponiendo el primero, que llegó al lugar de los hechos entre las 14 y las 14:30 horas, cuando D. Abilio ya había sido trasladado, procediendo a recoger las evidencias y localizando a dos testigos de los hechos. Y el funcionario número NUM003 declaró que cuando oyeron el aviso se constituyeron en el lugar de los hechos donde llegaron sobre las 13 40 horas, observando el cuerpo de D. Abilio en el suelo atendido por una señora, procediendo a la identificación de las personas que allí se encontraban.

Igualmente declararon dos testigos que fueron localizados por la policía autónoma inmediatamente después de los hechos, declarando el testigo protegido número NUM006 que sobre las 13:30 horas transitaba por la calle Navas de Tolosa hacia la calle Doctor Báñez, viendo a un chico que estaba apoyado en una pared en la acera de enfrente, con una pierna levantada y apoyado el pie también en la pared, siguió hacia la calle Doctor Bañez y giró y se encontró con Abilio al que saludó continuando después su marcha. Como estaba cerrado el establecimiento al que se dirigía, dio la vuelta dirigiéndose nuevamente hacia la calle Navas de Tolosa, oyendo antes de llegar a ella varios petardos seguidos y, justo al entrar, escuchó a la hija de Abilio gritando en la ventana. Ella salió corriendo y cuando se iba acercando vio a una persona vestida igual a la que habían visto corriendo hacia el otro lado, siendo la única persona que estaba en la calle. La secuencia de hechos fue completada con el testimonio del testigo identificado con el número NUM007 , quien manifestó que sobre las 13 20 horas estaba en la calle Navas de Tolosa. Había un chico normal que paseaba de un lado a otro, pensando que estaba esperando a alguien. Luego vio a Abilio que salía de su domicilio y que se metió en el coche que estaba en la acera de enfrente aparcado en batería. Y que cuando el chico le vio, se fue hacia el coche donde estaba él, pasó de largo, volvió hacia atrás y se puso en frente del vehículo y sacó una pistola de la cintura del pantalón y empezó a dar tiros por delante del vehículo y después echó a correr. Al igual que la anterior testigo, señaló que no había otra persona en lugar de los hechos, siendo la persona que se encontraba en actitud de espera, la misma que ejecutó los disparos y salió corriendo.

Por su parte, dos de los tres Médicos Forenses que practicaron la autopsia de D. Abilio , confirmaron su muerte debido a una gran pérdida de sangre como consecuencia de las heridas causadas por proyectiles de arma de fuego. En concreto el cuerpo presentaba cinco impactos que se corresponden con cuatro proyectiles, uno de los cuales atravesó el antebrazo y entró en cuello. Salvo las del antebrazo, las otras heridas en su conjunto determinaron la pérdida masiva de sangre (shock hipovolémico).

Declararon también los funcionarios número NUM008 , NUM009 y NUM010 , que realizaron la inspección ocular recogiendo cuantos vestigios encontraron en el lugar, y los peritos que procedieron a su análisis y al estudio de la trayectoria de los disparos, concluyendo que los proyectiles y vainas recogidos en el lugar de los hechos y localizados en el cuerpo de D. Abilio eran del calibre 9 mm. Luger o Parabellum, habiendo sido las vainas percutidas y los proyectiles disparados por un mismo arma, pistola semiautomática del calibre 9 mm. Luqer o Parabellum.

Por último, declaró D. Carlos Ramón que ratificó el informe elaborado sobre los daños ocasionados en el vehículo y que obra a los folios 748 y 749 del sumario.

Pasando a continuación a examinar la cuestión principalmente controvertida, esto es, la autoría de los hechos por parte de Millán , por éste se negó toda participación en los hechos así como cualquier relación con ETA en marzo de dos mil ocho, respondiendo únicamente a las preguntas de su Letrado, y ofreciendo una serie de datos en su descargo que, conforme después se analizará, no han quedado mínimamente acreditados.

Ello no obstante, el material probatorio obtenido en el acto del juicio oral permite concluir estimando, sin ningún género de dudas para este Tribunal, que Millán es el autor material de los hechos que se declaran probados.

Así, en primer lugar resulta acreditado que la acción se llevó a cabo por el comando legal ASTI integrado dentro de la banda terrorista ETA, que se encontraba activo en el momento de la realización del atentado objeto de enjuiciamiento. En este punto, el funcionario de la policía autónoma vasca número NUM002 señaló en el acto del juicio oral, que desde un primer momento pensaron que la responsable del atentado era la organización terrorista ETA. Para ello valoraron el arma y munición utilizada, coincidente con la que habitualmente utilizaba la organización, la destreza que demostró el tirador teniendo en cuenta la concentración de los disparos y el hecho de que el atentado fue uno de los primeros realizados por la banda después de finalizar la tregua que dio lugar a que durante el año 2007 no se perpetraran atentados, habiendo tenido éste lugar solo un mes después del atentado perpetrado contra los juzgados de Bergara el día 8 de febrero de 2008. Ello fue confirmado cuando un mes después ETA reivindicó el atentado en el periódico GARA.

Añadió que durante el año 2008 operaban en la zona dos comandos, EZUSTE y ASTI, éste último integrado en el anterior, siendo su ámbito de actuación Guipúzcoa y Pamplona. Tenían base en un piso taller en la CALLE000 de Hernani, detectándose en marzo de dos mil nueve la presencia de Millán en el citado piso. Así, la víspera de la detención Carlos Alberto salió del local y arrojó una bolsa de basura. Después salió Millán , al que no tenían identificado hasta el momento. En la bolsa arrojada por Carlos Alberto a la basura encontraron un móvil y restos de aluminio, amonal y otros productos y objetos relacionados con la confección de explosivos. En ellos fue detectado el ADN de Millán . También explicó que el comando ASTI estaba compuesto por 'legales' desde febrero de dos mil ocho, atribuyéndoles la autoría de los atentados de la sede de los juzgados de Bergara, monte Santa Bárbara y sede del Partido Socialista de Lazcao, utilizando artefactos de características similares (dos mochilas bomba conectadas) y posiblemente confeccionados en el piso de la CALLE000 . Tal información coincide con la recogida en el informe de inteligencia realizado sobre el comando Ezuste, unido a los folios 347 y siguientes de las actuaciones a instancia de la defensa.

Reduciéndose por tanto los posibles sospechosos a personas integrantes de la organización terrorista ETA y posiblemente pertenecientes al comando 'ASTI' integrado por Millán , Mateo y Carlos Alberto , se procedió a mostrar diversas composiciones fotográficas a las testigos que habían visto al autor de los hechos, siendo reconocido el acusado Millán sin ningún género de dudas por el testigo protegido NUM006 .

En este punto debe hacerse referencia en primer lugar a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2014 , dictada con motivo del recurso de casación formulado por las acusaciones contra la sentencia anterior dictada por este Tribunal en el presente procedimiento el día 26 de junio de 2014, la cual había excluido como prueba de cargo el reconocimiento fotográfico realizado al entender que se trataba meramente de un acto de investigación que solo excepcionalmente cabe que acceda al plenario sin realizar la prueba de reconocimiento personal.

Frente a ello, el Tribunal Supremo consideró que tal exclusión probatoria no era correcta y, con apoyo en las SSTS STS 330/2014, de 23 de abril , núm. 525/2011 de 8 de junio , núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo , y especialmente la STS. núm. 16/2014, de 30 de enero , señaló que 'como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En base a ello, como decíamos, el Tribunal Supremo casó la sentencia dictada tras la celebración del anterior juicio por este Tribunal, la cual anuló por estimar que la comparecencia y ratificación en juicio del reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario y sometido a la contradicción de las partes constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

Rechaza asimismo el reproche de la sentencia de instancia relativo a no haberse practicado en el sumario rueda de reconocimiento, recordando que el acusado no fue entregado por las autoridades francesas hasta casi cinco años después de ocurridos los hechos, en noviembre de 2012, y cuando su imagen ya había sido difundida en los medios de comunicación, por lo que la diligencia de reconocimiento en rueda en ese momento resultaba escasamente relevante, mientras que el reconocimiento fotográfico se había realizado varios años antes, en 2009, cuando la imagen del acusado todavía no se había difundido. Y recuerda que, en cualquier caso, la rueda de reconocimiento no constituye un presupuesto necesario para la validez de la identificación por ratificación del reconocimiento fotográfico en el acto del juicio oral.

Partiendo pues de la validez probatoria del reconocimiento fotográfico practicado por el testigo protegido número NUM006 , como antes se exponía, tal reconocimiento fue efectuado sin ningún género de dudas tras serle mostradas varias baterías fotográficas, señalando a Millán (f. 471) como la persona que vio en actitud de espera sobre las 13 25 horas del día 07 de marzo de 2008, en el lugar donde fue tiroteado D. Abilio , a la altura del nº 6 de la C/ Navas de Tolosa de la localidad de Arrásate (Gipuzkoa), y a la que tras escuchar los disparos que acabaron con la vida del arriba mencionado, vio huir a la carrera del lugar de los hechos. Tal reconocimiento fue ratificado ante el Magistrado Juez Instructor (f. 515 y ss) quien a su vez le exhibió una batería de fotos cuyo orden había sido modificado respecto al reconocimiento efectuado ante la policía autónoma, sustituyendo también dos de las fotografías exhibidas en él, introduciendo otras diferentes. Señaló entonces la testigo que, en el reconocimiento efectuado ante la policía autónoma vasca, 'a la persona que identificó fue a la persona que vio en el lugar de los hechos el 07.03.2008, que manifestó a los ertzainas que no podía decir con toda certeza que era la persona reconocida por la única circunstancia de haber pasado un año pero si que podría casi asegurar que se trataba de la misma, que incluso podría cifrar su grado de certeza en un 98% o 99% y que si excluye el 100% es por el hecho ya aludido del transcurso de un año'. También explicó que la persona que aparecía en la fotografía identificada con el número 2 era la que vio en el lugar de los hechos en la forma que ya había indicado y con ese 98% de seguridad. Y en el acto del Juicio Oral volvió a ratificar los dos reconocimientos efectuados, con rotundidad y firmeza, desprendiéndose de su declaración que pudo ver perfectamente al que luego resultó ser autor de los hechos, durante tiempo suficiente, en condiciones óptimas de tiempo y lugar, y con la debida atención, pudíendo de esta manera fijar su imagen en su memoria. Así la testigo observó al autor hacia las 13 25 horas, y por tanto a plena luz de día, de un día no lluvioso, cruzándose con en la misma acera, que tenía unos dos metros de ancho, y fijándose especialmente en el mismo por diversas circunstancias, esto es, porque le pareció guapo, porque no era del barrio, tenía buen aspecto y se encontraba en un lugar en el que ese día, viernes, en el que no quien no trabajaba estaba estudiando o en un bar, resultándole por ello extraño que se hallara en la calle, parado, y en actitud de espera. Señaló también que, en un momento, dado sus miradas se cruzaron. También tuvo oportunidad de verle por segunda vez tras el atentado, cuando ella volvió al lugar y él se iba corriendo en dirección contraria. Y además se trataba de la única persona que en ese momento se encontraba en la calle, lo que permite excluir cualquier confusión con otra persona. Ello posibilitó también que pudiera retener su imagen en su mente, máxime después de conocer que había disparado contra D. Abilio , conocido del Barrio. Igualmente el reconocimiento realizado no fue contaminado ya que Millán no estaba fichado, siendo miembro 'legal' de ETA. Tampoco salió su imagen en los medios de comunicación porque era desconocido para todos. Además, tanto la testigo como el funcionario de policía número NUM002 señalaron que en ningún momento del reconocimiento se le hizo indicación o advertencia alguna. Se le mostraron varias baterías de fotos de personas de análogas características, de calidad, en color, con buena definición, que permitían apreciar los rasgos de los fotografiados. Pero es más, la persona cuya cara y cabeza reconoció coincide en los demás rasgos no apreciados en la fotografía con los descritos por la testigo, como edad, entre 25 y 30 años ( Millán tenía 24 en el momento de los hechos), estatura, corpulencia o peso. Igualmente, aun cuando la testigo NUM007 no pudo reconocer al autor de los hechos, las características físicas que ofreció sobre el mismo coinciden plenamente con las facilitadas por la testigo NUM006 . Y debe destacarse además en este punto que el funcionario de policía número NUM002 señaló que Millán era el único del comando que tenía la altura señalada por la testigo.

También debe destacarse que la testigo no reconoció al acusado en los reconocimientos practicados inmediatamente después de los hechos, porque, lógicamente, al no estar fichado por la policía, no le pudo ser mostrada ninguna foto de Millán . Por el contrario, tras su detención un año después, le reconoció. Por último, deben destacarse las manifestaciones efectuadas espontáneamente por la testigo NUM006 en el acto del juicio oral explicando que no le costó reconocer a la persona, y que le miró mucho porque no quería equivocarse, ya que, según sus propias palabras, 'estamos hablando de algo muy serio'. También señaló que dio varios repasos a las fotografías y le reconoció sin ningún género de dudas, así como que las miró varias veces y era la misma persona que estaba apoyada en la pared. En consonancia con lo declarado por la testigo, el funcionario número NUM002 señaló que la testigo estaba tranquila y relajada y le reconoció enseguida, sin ninguna duda.

Conforme a lo expuesto, estimamos que se trata de un reconocimiento totalmente fiable y veraz, corroborado en parte por las manifestaciones prestadas por el funcionario número NUM002 , por la testigo NUM007 y por los datos objetivos que lo rodearon en los términos que han sido expuestos.

Frente a ello, señala la defensa del acusado en su descargo que el día y hora de los hechos se encontraba examinándose de la asignatura de Anatomía patológica especial en la Facultad de Donosti, al lado de Hospitales y después fue a Hernani a comer con Manuela , marchando a continuación a su casa. Para acreditar tales extremos presentó junto con el escrito de defensa una certificación académica y fueron citados a su instancia dos testigos que depusieron en el acto del juicio oral.

Pues bien, en la certificación académica no se hace constar que el día del examen de la citada asignatura fuera efectivamente el día 7 de marzo de 2008, siendo este día el que figura como fecha de calificación. Y el testigo Segismundo no pudo concretar ni el día ni la hora del examen, ya que, aun cuando señaló que recordaba a Millán en el examen, también dijo que hizo el examen 'aproximadamente' el día 7/03/08 y que 'puede' que fuera viernes. Y tampoco pudo concretar la hora.

Por su parte la testigo Manuela aunque manifestó que comió con Millán en Hernani sobre la 13:30 o 14:00 horas, también señaló que tuvieron conocimiento del atentado cuando comían, lo cual no parece probable ya que el atentado se cometió sobre las 13:25 horas, por lo que no hubo tiempo material para que fuera televisado con imágenes mientras se encontraban comiendo.

Por último, señala la defensa que el teléfono de Millán no fue interceptado interactuando en el lugar de los hechos, olvidando que Millán fue detenido un año después, tiempo más que suficiente para deshacerse del teléfono. Basta recordar que en la bolsa se basura que fue interceptada en la detención del comando tras ser arrojada por Carlos Alberto a la basura, fue encontrado, entre otros efectos, un teléfono móvil, lo que pone de manifiesto que el comando se deshacía de los móviles utilizados para evitar precisamente su localización e identificación.

CUARTO.- Autoría o Participación.

De los expresados delitos es responsable concepto de autor material Millán conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , formándose el Tribunal la convicción de su autoría, en base a los razonamientos expuestos en el fundamento anterior.

QUINTO.- Circunstancias Modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ninguna circunstancia ha sido propuesta, ni por las acusaciones, ni por la defensa.

SEXTO.- Determinación de las penas a imponer.

En orden a las penas a imponer al acusado, el delito de asesinato terrorista está sancionado en el art. 572.2. 1°, en relación con el art. 139,1 ª y 579.2 del Código Penal con penas de prisión de veinte a treinta años e inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre seis y veinte años superior al de la duración de la pena de privación de libertad. El delito de tenencia de armas con finalidad terrorista, está castigado en el art. 574 en relación con los arts. 564.1.1 ° y 579.2 del Código Penal , con penas de un años y seis meses a dos años de prisión e inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre seis y veinte años superior al de la duración de la pena de privación de libertad. Y el delito de daños con finalidad terrorista tiene señalada pena de multa de seis a veinticuatro meses en el art. 574 en relación con el art. 263 del Código Penal . Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas pueden ser impuestas en toda su extensión, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. De esta manera se imponen las penas de treinta años de prisión por el delito de asesinato terrorista, dos años de prisión por el delito de tenencia de armas con finalidad terrorista; y la pena de multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de diez euros por el delito de daños, teniendo en cuenta la frialdad de ánimo que guió la conducta del acusado, esperando, armado con una pistola, junto al domicilio de su víctima disparándole hasta cinco veces seguidas cuando se encontraba en el interior de su vehículo; y la extrema gravedad de los resultados que efectivamente tuvieron lugar.

Conforme a lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el art. 48.1 del Código Penal , procede también la imposición de la pena prohibición del derecho a residir o acudir a la localidad de Arrasate-Mondragón (Guipúzcoa) por tiempo superior de diez años al de duración de las penas de prisión que se imponen, teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos, enmarcada por su extremada gravedad.

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil.

Conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios, disponiendo el art. 110 del mismo texto legal que la citada responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios. Por su parte, el art. 113 señala que 'la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros'.

Es evidente que no resulta posible poner un precio a la vida humana, porque no lo tiene y tampoco al daño moral y secuelas psicológicas de todos los afectados por los hechos a los que se contrae la presente causa, de ahí las dificultades que supone la fijación de una indemnización.

En el mismo sentido, señala el Tribunal Supremo ( STS 04.11.03 ) que cuando se trata de daños morales resulta difícil acudir a criterios diferentes del prudente arbitrio de los Tribunales, los cuales deberán tener en cuenta la realidad social y especialmente las características de la víctima, del hecho delictivo y de sus concretos resultados.

No obstante ello este Tribunal, estima oportuno señalar para los perjudicados la cantidad de QUINIENTOS MIL EUROS, teniendo en cuenta no solo el daño moral ocasionado a la viuda e hijos de la víctima, sino también los perjuicios materiales derivados de la pérdida de ingresos en la unidad familiar como consecuencia del fallecimiento del padre de familia, no habiéndose aportado por la acusación particular datos concretos que permitan establecer cantidades superiores a favor de todos o algunos de los perjudicados.

De la citada cantidad deberán descontarse las cantidades anticipadas, a la esposa de D. Abilio , y a los tres hijos habidos en el matrimonio, por el Consorcio de Compensación de Seguros y por el Ministerio del Interior a los que se entregarán 93.115'30 y 796'86 euros, al primero, abonados por el fallecimiento en virtud de póliza de accidente y por daños del vehículo; y al Ministerio del Interior las cantidades de 221.589'22 y 44.317'84 euros abonadas en concepto de indemnización por el fallecimiento en el atentado sufrido por Abilio

OCTAVO.- Costas.

Deben ser abonadas por la condenada las costas procesales conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 123 del Código Penal .

Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Millán como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato terrorista, un delito de tenencia de armas de fuego con finalidad terrorista y un delito de daños con finalidad terrorista, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

1. Por el delito de asesinato terrorista a la pena de TREINTA AÑOS DE PRISIÓN, y su pena accesoria de inhabilitación absoluta.

2. Por el delito de tenencia de armas de fuego con finalidad terrorista, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

3. Por el delito de daños con finalidad terrorista, a la pena de VEINTICUATRO meses de MULTA, con una cuota diaria de diez euros.

Se impone al condenado pena accesoria, consistente en prohibición de residir o acudir a la localidad de Arrasate-Mondragón (Guipúzcoa) por un tiempo superior de 10 años al de la duración de las penas de prisión impuestas.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Igualmente, Millán indemnizará:

Las citadas cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Las cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leía y publicada en la forma de costumbre. Doy fe.