Sentencia Penal Nº 26/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 941/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0016905
Procedimiento Abreviado 941/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2272/2014
SENTENCIA Nº 26/2015
ILMOS/AS. SRES/AS MAGISTRADOS /AS
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO
D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
En Madrid, a catorce de enero de dos mil quince.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida
con el número 941/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de MADRID y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra: María , con pasaporte
brasileño NUM000 , nacida el NUM001 /1958 en Río de Janeiro (Brasil), hija de Rodolfo y de Zulima ,
en prisión por esta causa.
Ha estado representado por el Procurador Dª Milagros Duret Argüello y defendida por el Letrado D.
Antonio Serrano Marcos.
Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Es responsable, en concepto de autora, la acusada ( artículos 27 y 28 del Código Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita la pena de cinco años y nueve meses de prisión, multa de 190.000#, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas y comiso de la droga intervenida.



SEGUNDO .- Por la defensa se mostró la disconformidad y se solicitó la libre absolución.

Alternativamente, en el juicio oral, solicitó la aplicación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20 y artículo 21.7 del Código Penal y la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5 del Código Penal en cuanto al estado de necesidad.

HECHOS PROBADOS.

La acusada, María , de nacionalidad brasileña, en situación irregular en España, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 15.30 horas del día uno de abril de 2014, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas en el vuelo número NUM002 de la compañía Iberia, procedente de Río de Janeiro (Brasil) portando en el doble fondo del contorno de la maleta que había facturado como equipaje, sustancia que tras su análisis ha resultado ser cocaína, arrojando la sustancia intervenida 1087 g de peso neto con una riqueza del 62.4%, lo que supone una cantidad de 678.2 g de sustancia pura, sustancia que la acusada había traído y debía entregar a cambio de dinero. Tal sustancia en el mercado hubiera alcanzado un valor en la venta al por mayor de 36.333,63 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El artículo 368 del Código Penal describe las conductas que integran el delito refiriéndose a ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, promover o facilitar el consumo ilegal de drogas.

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína, de conformidad con el informe obrante en las actuaciones de la Agencia Española del Medicamento, y que no fue impugnado.

La referida sustancia estupefaciente viene incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, pasando a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico tras su publicación en el B.O.E., de conformidad con el art. 96 de la constitución Española y artículo 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, de conformidad con la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo - SSTS 15/06/99 y 24/7/2000 entre otras.

Tal sustancia estaba destinada al tráfico ilícito En el acto del juicio oral, la acusada ha señalado que no sabía que era droga lo que traía, que le ofrecieron dinero por traerlo, 25.000 reales. Que la maleta la tenía que entregar en un hotel, tenía reserva e irían a recoger allí la maleta.

En el Juzgado de Instrucción se acogió a su derecho a no declarar.

Por la prueba testifical de la guardia civil actuante, se ha puesto de manifiesto que al revisar los equipajes en el escáner observaron que esa maleta podía contener droga; la maleta la reconoció como suya la acusada y delante de ella se hizo la revisión y se comprobó cómo en la estructura de la maleta llevaba un contorno especial con un doble fondo; y allí estaba la sustancia que, sometida al narcotest, dio positivo a cocaína.

Quedan acreditados todos los elementos del tipo, ya que, respecto de los elementos subjetivos, el juicio de inferencia que puede hacerse es el de aplicar la doctrina de la ignorancia deliberada, ya que nadie da dinero por traer una maleta y reservar un hotel en donde se debe ir para la entrega sino se trata de algo de valor y desde luego ilícito al no venir por los cauces legales, y, por consiguiente, dada la cantidad de sustancia, estaba dedicada al posterior tráfico ilícito.



SEGUNDO.- Es responsable, en concepto de autora, la acusada ( artículo 28 del Código Penal ).



TERCERO .- La defensa, en su calificación alternativa en el acto del juicio oral, solicitó la atenuante del artículo 21.1, en relación con el artículo 20 y y artículo 21.7 del Código Penal , así como el artículo 20.5 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal .

La acusada, en el acto del juicio, refirió que tomaba Prozac y rivotril y otros medicamentos para la depresión, ya que desde los 19 años está tratada de bipolaridad. Que en su país no siempre tenía dinero para comprar las pastillas, que el hecho de hacer este viaje era para comprar sus pastillas y pagar una operación de su madre de glaucoma.

Se practicó prueba pericial llevada a cabo por la Clínica Médico Forense de la Audiencia Provincial, por el médico forense D. Alfonso quien se ratificó en su informe y como consideraciones médicos forenses concluye: 'ausencia de historia de consumo abusivo de sustancias. Presenta un trastorno del estado de ánimo, compatible con bipolaridad, actualmente evidenciado en tristeza vital a la que se suman las circunstancias personales actuales. Hay un relato lógico de cómo ocurrieron los hechos por los que se encuentra en prisión.

En el reconocimiento no presenta alteración psico patológica ni trastorno que altere sus capacidades cognitivas ni volitivas, las cuales se encuentran conservadas, a pesar de observarse su incontinencia afectiva con llanto continuo y tristeza vital. Tiene capacidad de juicio y raciocinio, inteligencia y voluntad libre. Existe un relato lógico de cómo ocurrieron los hechos, sin que se pueda observar que existiera relación de causalidad con trastorno bipolar, especialmente depresión, con conocimiento absoluto de circunstancias. No se observa trastorno alguno de la personalidad.' Respondió a las preguntas formuladas por la defensa y en correspondencia al informe refirió que el diagnóstico es conforme con el DSMV - trastorno del estado de ánimo -que ya no se llama bipolaridad, y se corresponden con psicosis maniaco depresiva, y se alternan fases de depresión con manía. En la tristeza vital que pudiera tener por su cuadro de trastorno de estado de ánimo se reactiva con tristeza al momento de su situación en medio carcelario.

Que no parece que guarde relación el posible trastorno del estado de ánimo con una conducta que ha sido claramente elaborada, y no presenta alteración en el enjuiciamiento de la realidad. No tiene alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas.

Por consiguiente, no ha quedado acreditada la atenuante solicitada como analógica y referida a su estado mental.

Se solicitó la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5 del Código Penal del estado de necesidad.

Tampoco es posible su estimación ya que las atenuantes como todas las demás circunstancias deben estar acreditadas y tan sólo consta la manifestación hecha en el juicio oral de que necesitaba el dinero para pagar una operación que tenían que hacer a su madre y para su medicación; ante la falta de pruebas no es posible su estimación y ello con independencia de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el tráfico de drogas declara que entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea... y por ello ha sido la Jurisprudencia proclive a entender que este delito no cabe ser compensado ni de manera completa ni incompleta.

De ahí que no sea posible su estimación.



CUARTO .- En cuanto a la pena imponer, dado el marco previsto en el artículo 368 del Código Penal de tres a seis años de prisión y que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido en 750 g de cocaína pura el límite para la aplicación del tipo agravado de notoria importancia, y nos encontramos con 678,2 g de cocaína pura, procede la imposición de cinco años de prisión, con la pena accesoria del artículo 56 del Código Penal y multa de 75.000 euros.

Se solicita por la defensa la sustitución de la pena de prisión por la expulsión prevista en el artículo 89 del Código Penal , dada su estancia irregular en España.

Este Tribunal, conforme con el acuerdo de la Junta de Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid, aplicará tal sustitución cuando se haya cumplido la mitad de la condena, o, en su caso, se alcance el tercer grado de cumplimiento de la misma.



QUINTO .- Procede la condena en costas ( artículo 123 del Código Penal ) y comiso de la sustancia intervenida.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a María como responsable, en concepto de autora, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75.000 Euros y pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./ Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.