Sentencia Penal Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 4/2016 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 4/16.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 48/15.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00026/2016

En la ciudad de Burgos a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de estafa contra Eusebio , cuyas circunstancias personales constan en autos, defendido por el Letrado D. Juan Cruz Monje Santillán y representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Prieto Maradona en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el día 13 de Septiembre de 2.010, Humberto se puso en contacto con Eusebio , para adquirir de la empresa Triciclos Sevilla un triciclo para personas mayores, por importe de 600,- euros más 60,- euros de gastos de envío. Acordada la venta, Humberto realizó dos transferencias a un número de cuenta de la entidad Cajasol a nombre de Eusebio , en fecha de 13 de Septiembre de 2.010 y 7 de Noviembre de 2.010, por importe total de 660,- euros y 4,- euros de comisión. Todo ello, sin que Eusebio tuviese intención de cumplir con la entrega del triciclo, actuando con intención de obtener un beneficio económico, sin entregar el triciclo ofertado y sin devolver el dinero abonado en su cuenta por Humberto , pese a los requerimientos efectuados por éste'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 28 de Septiembre de 2.015 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Eusebio , como autor penalmente responsable un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , a la pena de diez meses de Prisión, con Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Eusebio deberá indemnizar a Humberto en la cantidad total de 664,- euros, más el interés legal correspondiente.

Todo ello, con el pago de las costas procesales'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Eusebio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 25 de Enero de 2.016.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Eusebio , fundamentado en la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Así indica en su escrito impugnatorio que 'se dice en los hechos probados que la cuenta corriente donde el perjudicado efectuó sus ingresos estaba a nombre del acusado cuando este hecho no consta en autos y no se ha practicado prueba alguna que lo confirme (....) el perjudicado declaró que contactó con la empresa que se anunciaba y se sigue anunciando en Internet, con los datos de contacto que figuraban en su web. Sin embargo no se ha practicado prueba alguna acerca de la existencia de esa empresa (....) Es contradictorio reconocer que el denunciante se pone en contacto con una empresa para contratar, que tiene contactos con ésta y que el resultado del incumplimiento contractual, o de su perjuicio, se califique como se califique es imputable al acusado que se desconoce si es empleado, socio o apoderado de la empresa y desconociendo igualmente quién ha recibido el dinero entregado por el comprador'.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia que la parte apelante considera vulnerado supone el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril establece que 'el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso existe prueba de cargo integrada en primer lugar por la declaración incriminatoria del denunciante/víctima, Humberto , quien en el acto del Juicio Oral relata que contactó vía Internet con la empresa Triciclos Sevilla para la venta de un vehículo para desplazarse por la población donde Humberto residía, pues había sufrido un ictus que le dificultaba la marcha; cuando llamó a la misma habló telefónicamente con Eusebio ; el denunciado le dijo que fabricaba el triciclo para personas mayores a medida, le mandó sus medidas y le dijo Eusebio que le tenía que adelantar 330,- euros que era la mitad del valor del vehículo, dándole el número de la cuenta bancaria y sus teléfonos particulares; le mandó el dinero mediante transferencia bancaria el 13 de Septiembre de 2.010 y esperó unos meses a que lo fabricara; recibió un email reclamándole el resto del precio, otros 330,- euros, porque el vehículo ya está fabricado y en un plazo de nueve días a partir de la fecha que le dice lo recibiría; se los mandó por transferencia en la misma cuenta bancaria el 7 de Noviembre de 2.010 y nunca recibió el triciclo citado; cuando se lo reclamó solo recibió escusas como que lo había mandado por mensajería, pero indicándole sucesivamente tres compañías distintas; llamó a las tres compañías y en todas le dijeron que no constaba haberse realizado el envío a través de las mismas; la última vez que estuvo en contacto con el denunciado fue el 7 de Diciembre de 2.010 en el que recibió un email lleno de faltas de ortografía e insultante, desde entonces no ha habido contacto pues el denunciado se niega a coger el teléfono o responder sus correos (momentos 02:16 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La jurisprudencia viene otorgando a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical de cargo bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia, sobre todo en aquellos ilícitos penales que son cometidos en la esfera privada de relación entre los sujetos activo y pasivo del delito, relación en la que no suele haber testigos de los sucedido entre ellos. Ello es así por la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el Juicio, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos, porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio ( sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares ). De ahí que reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre , con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo ; 104/02 de 29 de Enero ; y 2.035/02 de 4 de Diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. En el presente caso es obvio que las relaciones entre ambos se reducen a la negociación acerca de la adquisición de un objeto sin que conste ninguna relación previa entre ambos que pueda condicionar o viciar la declaración del denunciante. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En presente caso los elementos de corroboración cobran especial importancia por lo que serán desglosados más adelante. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994 ). Desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral no se ha producido modificación alguna en la declaración del perjudicado.

La declaración de Humberto ha sido constantemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo comparar la declaración prestada en el acto del Juicio oral con las manifestaciones recogidas en la denuncia inicial (folios 1 y 2 de las actuaciones) y en la fase instructora (folios 18 y 19).

Dicha declaración incriminatoria es corroborada por otras pruebas complementarias, como es la documental y el parcial reconocimiento que de los hechos realiza en fase instructora el denunciado, Eusebio .

Así el acusado, Eusebio , declara en fase instructora el 12 de Febrero de 2.013 (folio 84 de las actuaciones) y nos dice que 'se le encargó un triciclo; que le ingresaron 330,- euros; que la cantidad de 330,- euros no se devolvió porque se recibió en concepto de anticipo; que el aparato se fabricó y se vendió de segunda mano'. Es decir, reconoce al menos que recibió el anticipo de 330,- euros, que dicha cantidad no se devolvió a terceras personas bajo la modalidad de segunda mano.

Sin embargo las cantidades por el acusado percibidas en su cuenta no fueron exclusivamente la de 330,- euros inicial, sino la totalidad del precio de 600,- euros, más los 60,- euros de gastos de envío. Consta, por prueba documental, obrante al folio 89, y consistente en certificación de la entidad bancaria Caja Laboral, como desde la cuenta de Humberto se realizaron dos transferencias a la cuenta nº. NUM000 , abierta bajo la titularidad de Eusebio , por importe cada una de ellas de 330,- euros, en fechas 13 de Septiembre y 8 de Noviembre de 2.010 (folios 3 y 4). El número de la cuenta y la entidad bancaria en la que se realizan los dos ingresos fue lógicamente suministrada por el acusado por Eusebio , como así se acredita en los email remitidos entre las partes (folios 5 y siguientes) quien llegó a proporcionar al denunciante su teléfono particular (móvil y fijo), así como su correo electrónico ( DIRECCION000 ) sin que llegase a obtener a través de ellos la entrega del vehículo que ya había sido abonado en su totalidad, ni justificación real alguna de la causa que pudiera impedir dicha entrega.

Finalmente no queda acreditada la existencia de una incredibilidad subjetiva que pudiera derivarse de un conocimiento previo entre las partes que genere un sentimiento de enemistad, odio, venganza o cualquier otro igualmente espurio y que haga pensar en la interposición de una denuncia falsa. Denunciante y denunciado no se conocían con anterioridad a los hechos, habiendo mantenido durante los mismos únicamente contactos telefónicos o por email.

Es decir, de la prueba documental se acredita que el denunciante establece comunicación con el acusado Eusebio para que éste le suministre un triciclo o vehículo para desplazarse; que le abona la totalidad del precio en la cuenta por el acusado designada; que pese a dicho abono del precio el acusado no entrega al comprador el objeto de la compra, ni le da justificación creíble de causa impeditiva de la entrega, ni le devuelve el precio pagado pese al haber transcurrido más de cinco años sin cumplir su obligación de entrega del objeto vendido, lo que determina su inicial voluntad de no proceder al cumplimiento del contrato e integra el delito de estafa objeto de acusación..

Los hechos así acreditados son constitutivos de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' en la que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes (entre otras sentencia del Tribunal Supremo nº. 416/15 de 22 de Junio ).

Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta el denunciado quien tan siquiera se digna a comparecer en el acto del Juicio Oral a mantener su inocencia, pese a estar citado en tiempo y forma legal. Es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

TERCERO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Eusebio , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Eusebio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 48/15 y en fecha 28 de Septiembre de 2.015, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.