Sentencia Penal Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1283/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00026/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10195 41 2 2013 0100118

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001283 /2015

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS

Denunciante/querellante: GRANDICAR S.L., Marcial

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: ABOGACIA DEL ESTADO

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 26 - 2016

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DON CASIANO ROJAS POZO

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ROLLO Nº: 1283/15

JUICIO ORAL: 265/14

JUZGADO DE LO PENAL N. 2 DE CÁCERES

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En Cáceres, a doce de febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal n. 2 de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS, contra GANDICAR S.L., Marcial se dictó Sentencia de fecha 28 de julio de 2015 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara expresamente que, el acusado Marcial , como administrador de la sociedad mercantil GRANDICAR S.L cuya actividad era el comercio de ganado y actuando en su nombre, con pleno conocimiento de sus obligaciones tributarias y con el propósito de disminuir de forma fraudulenta su tributación por el Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2002 y 2003 contabilizó 16 facturas en el año 2002 y 8 facturas en el año 2003, emitidas por la mercantil CEVALOSER S.L por transporte, que no se correspondían con operaciones mercantiles reales. Dichas facturas, por importe total durante el ejercicio 2002 de 655.374,31 ? y por importe de 430.094,09 ? en el ejercicio 2003, fueron utilizadas y contabilizadas por Marcial que, en nombre de Grandicar S.L, presentó los días 21 de Julio de 2003 y 26 de Julio de 2004 declaraciones en el Impuesto de Sociedades correspondientes a los años 2002 y 2003 respectivamente en las que se dedujo de forma fraudulenta, los importes correspondientes a dichas facturas, dejando así de abonar en el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2002 la cuota de 197.743,42 ? y la de 129.769,77 ? en el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2003.

Que el procedimiento ha estado paralizado durante seis meses, desde el 26 de mayo de 2008 hasta el 14 de Noviembre de 2008, cuatro meses desde tal fecha hasta el 2 de marzo de 2009, cinco meses desde el 29 de agosto de 2012 hasta el 11 de enero de 2013 y un año desde el 14 de enero de 2013 hasta el 16 de enero de 2014.

FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marcial como autor criminalmente responsable de un DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, EN SU MODALIDAD DE ELUSIÓN DEL PAGO DE IMPUESTOS, en grado de consumación, con concurrencia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena:

Por el primero de ellos OCHO (8) MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (197.743,42 ?), con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 60 días y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de un año y seis meses.

Por el segundo de ellos OCHO (8) MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CIENTO VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (129.769,77 ?), con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 60 días y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de un año y seis meses, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Marcial a INDEMNIZAR, como responsable civil directo y, en defecto del mismo, a la mercantil Grandicar S.L o aquélla que la hubieren sucedido a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el importe de TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS TRECE EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS DE EURO (327.513,19 euros) más, en su caso, los correspondientes intereses legales.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de GANDICAR S.L., Marcial que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, dictándose Auto con fecha quince de enero actual denegando la práctica de prueba documental solicitada; y notificado el mismo y transcurrido el plazo legal, se señaló Votación y fallo el ocho de febrero de dos mil dieciséis, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-El apelante, en su condición de administrador de la sociedad mercantil GRANDICAR S.L cuya actividad era el comercio de ganado, resultó condenado en primera instancia como autor de dos delitos contra la hacienda pública al declararse acreditado que, con el propósito de disminuir de forma fraudulenta su tributación por el Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2002 y 2003, contabilizó 16 facturas en el año 2002 y 8 facturas en el año 2003, emitidas por la mercantil CEVALOSER S.L por transporte, que no se correspondían con operaciones mercantiles reales, facturas, por importe total durante el ejercicio 2002 de 655.374,31 ? y por importe de 430.094,09 ? en el ejercicio 2003, que fueron utilizadas y contabilizadas por el acusado que, en nombre de GRANDICAR S.L,, presentó los días 21 de Julio de 2003 y 26 de Julio de 2004 sendas declaraciones en el Impuesto de Sociedades correspondientes a los años 2002 y 2003 respectivamente en las que se dedujo, de forma fraudulenta, los importes correspondientes a dichas facturas, dejando así de abonar en el impuesto de sociedades del ejercicio 2002 la cuota de 197.743,42 ?, y la de 129.769,77 ? en el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2003.

En su recurso alega en primer lugar infracción del artículo 305 del Código Penal por haber sido condenado como autor de dos delitos fiscales por la desgravación de facturas falsas sin que se haya declarado en sentencia y haya sido condenado por falsedad documental, considerando insuficiente el informe de la inspeccón de hacienda sobre CEVALOSER S.L. para desvirtuar su presunción de inocencia de GRANDICAR supliendo esa falta de condena por falsedad documental, entendiendo que se le ha exigido una inversión en la carga de la prueba que vulnera dicho derecho fundamental; en segundo lugar alega infracción del artículo 305 de! Código Penal , entendiendo que no se ha producido el delito fiscal en relación con esos dos ejercicios económicos, pues en su opinión resultaron debidamente inspeccionados y regularizados, sin que se constatara falsedad alguna en las facturas; por último, y de forma subsidiaria, alega infracción de! art. 21.6º, en relación con el 66.2º del Código Penal , solicitando que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en Sentencia como muy cualificada conduzca, atendiendo a las circunstancias del caso, a la rebaja de la pena en dos grados y no en uno sólo como acordó la sentencia de instancia.

Segundo.-Sin entrar a valorar lo sorprendente, por inusual, que resulta que la defensa eche de menos que al acusado no se le haya condenado por más delitos de los reflejados en una sentencia, sí debe señalarse al hilo de los argumentos del recurso que el hecho de que Marcial no haya sido condenado por un delito de falsedad documental en relación con la falta de autenticidad de las facturas sobre cuya desgravación se sustenta el delito fiscal por el que sí se le condena no es consecuencia de la falta de acreditación de esa falsedad, supuesto éste en el que una posterior condena por delito fiscal respecto de unas facturas cuya pretendida falsedad no se hubiera acreditado resultaría ciertamente contradictoria, sino que es consecuencia del respeto al principio acusatorio pues, si bien es cierto que el Juzgado de Instrucción al determinar en el auto de acomodación a procedimiento abreviado de 20 de marzo de 2.014 el ámbito objetivo del enjuiciamiento incluyo la imputación de un posible delito de falsedad documental, sin embargo el Ministerio Fiscal no formuló acusación por tal delito (en su escrito de impugnación del recurso se excusa de ello en base a una cuestionable analogía con lo que ocurre con los delitos contables que preceden al fraude tributario), y tampoco lo hizo el Abogado del Estado, por lo que el juicio oral únicamente se abrió por dos delitos contra la Hacienda Pública. La consecuencia de ello es que es que la falsedad o autenticidad de las facturas, si bien no dejó de ser una cuestión controvertida en el juicio, lo fue a los solos efectos de sustentar el delito contra la hacienda pública imputado, al haber entendido las acusaciones que esa posible falsedad carecería de autonomía penológica por quedar, en su opinión, absorbida por aquel delito. Por tal motivo, y siendo como decimos una cuestión de hecho controvertida en el juicio, la juzgadora de instancia debía pronunciarse sobre ella, y lo cierto es que la sentencia de instancia analiza de forma profunda y rigurosa la prueba practicada concluyendo que aquellas facturas 'no se correspondían con operaciones mercantiles reales', afirmación que es la que permite sustentar el fraude tributario y, por ende, la condena por el artículo 305 del Código Penal que la defensa considera infringido.

El motivo, sin embargo y a pesar de que en su rúbrica hace referencia a una infracción legal, en realidad lo que hace es cuestionar esa valoración que de las pruebas practicadas en el juicio ha realizado la juzgadora de instancia, valoración que considera errónea, discrepando la parte de la relevancia que debe darse al contenido de un informe 'pericial'elaborado por la propia Agencia Tributaria que ejerce la acusación particular, y afirmando que se ha procedido a invertir injustificadamente la carga de la prueba, exigiendo al acusado acreditar la realidad de los servicios documentados en aquellas facturas, en contra del derecho a la presunción de inocencia y del principio que establece que en el proceso penal la carga de acreditar la concurrencia de los elementos que conforman un delito incumbe a la acusación.

La Sala no comparte los argumentos de la defensa.

La juzgadora de instancia, lejos de tomar por buenas, sin más, las afirmaciones del Inspector de Hacienda acerca de la falta de autenticidad de las facturas emitidas por CEVALOSER, S.L. a favor de GRANDICAR, S.L., las analiza, como debe hacerse con toda prueba pericial, de una forma rigurosamente crítica, contrastando todas y cada una de las afirmaciones del perito con los datos documentales que obran en las diligencias, comprobando así, con el necesario rigor, el verdadero alcance de aquellas afirmaciones. Lo hace en los siguientes términos:

'Así, del informe emitido por la Inspección de Hacienda del Estado (tomo I, folios 17 y ss) y debidamente ratificado por su autor en el acto del juicio resulta que con ocasión de actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas por la inspección acerca de la mercantil Cevaloser SL se han puesto de manifiesto, por lo que aquí interesa, que dicha mercantil, cuyo objeto social era en las fechas que nos ocupa el trasporte terrestre de mercancías por carretera, no presentó declaraciones en los años 2002 ni 2003 ni modelo 347.

Consta además que tal obligado tributario no compareció ante la inspección (con excepción del día 16/11/2005) ni aportó documentación alguna, por lo que la comprobación de su situación tributaria se llevó a cabo efectuando requerimiento del art 93 y 94 de la LGT a los proveedores y a los clientes que aparecen con cantidades imputadas o declaradas en el modelo 347, al Registro Mercantil de Talavera de la Reina, a la Jefatura Provincial de Tráfico, al INSS y a diversas entidades bancarias.

En relación con el personal de la entidad no se aportó a la inspección recibos de salarios, ni modelos TC1 y TC2 de cotización a la Seguridad Social. Según consulta realizada a la TGSS de Toledo, no existe cuenta de cotización del obligado tributario.

Mediante requerimiento realizado con fecha 23/02/2006, al registro de la propiedad de Talavera, este contesta que a favor de la entidad Cevaloser S.L, no aparecen inscritos bienes ni derechos de ninguna clase.

No hay constancia de que la entidad sea titular de vehículos tales como camiones, furgonetas similares aptos para el transporte de mercancías.

En las facturas que obran en poder de la inspección consta que los portes han sido realizados por los vehículos siguientes identificados por su matrícula (folios 74 y ss del informe pericial), indicando al mismo tiempo, según consulta realizada a la Jefatura Provincial de Tráfico de Toledo, su titularidad y situación jurídica:

F-.... : anotada incidencia denegatoria.

.........-SYM : figura a nombre de AUTOMOBILES BRUNA SA.

FI-....-IL : anotada incidencia denegatoria.

JI- ....-W : figura a nombre de Leonardo .

JO-.... : figura a nombre de Silvio .

WA- .... figura a nombre de Extranfer Noventa y Siete S.L.

JU-....-W : figura a nombre de Leonardo .

ZE- ..... ....-E : figura a nombre de Calixto y es además un vehículo turismo, Volkswagen Golf, con el que difícilmente puede transportarse ganado (folio 103 del informe pericial).

LA- ....-OY : Figura a nombre de Geronimo .

Según investigaciones de la agencia tributaria los propietarios de dichos vehículos manifestaron no haber realizado operaciones con la sociedad Cevaloser S.L, siendo que no hay constancia de que dicha entidad haya subcontratado la realización del servicio de transportes con terceros.

La entidad Grancicar S.L aportó 16 facturas correspondientes al ejercicio 2002 por importe total de 655.374,31 ? y 8 facturas correspondientes al año 2003 por importe total de 430.094,09 ? (Tomo I, folio 26 de las actuaciones y 10 del informe pericial).

De los datos obrantes en autos resulta por tanto que Cevaloser S.L, estaba en los años 2002 y 2003 dada de alta en el impuesto sobre actividades económicas, no presentó declaraciones por el Impuesto de Sociedades e Impuesto Sobre el Valor Añadido y emitió, a nombre de Grandicar S.L, que entonces tenía por objeto la compra venta de ganado, venta de carnes y compra de cereales para su cebadero, las citadas facturas por transporte (Tomo II, folios nº 284 a 332 de las actuaciones y 267 a 315 del informe pericial) . Sin embargo, no constan recibos de salarios, ni modelos TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social y además en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de Toledo, no consta ninguna cuenta de cotización, en los ejercicios 2002 y 2003, de lo que se extrae que no tenía empleados en dichos ejercicios (folio 73).

En la Jefatura Provincial de Tráfico de Toledo, no figuran a nombre de la entidad Cevaloser S.L, ningún vehículo a su nombre, con los que poder realizar la actividad de transporte, en los años 2002 y 2003. No hay constancia de que la entidad haya sido titular en dichos años de camiones, furgonetas o similares aptos para mercancías, tampoco que Cevaloser S.L haya subcontratado la realización de servicio de transporte con terceros en los años 2002 y 2003.

No consta en el Registro de la Propiedad de Talavera de la Reina en los años 2002 y 2003, bienes inmuebles a su nombre (folio 72 del informe).

En lo referentes a los movimientos de las cuentas bancarias (folios nº 105 a 144) , a pesar de que existen movimientos de haber por importes de 2.111.684,80 ? en el año 2002 y 1.043.156,39 ? en el año 2003, su análisis indica que son ingresos de 'ida y Vuelta', esto es, en la cuenta del Banco Santander Central Hispano que representa el 97%, en el año 2002 y el 99% en el año 2003, del total de los movimientos; se observa que a un ingreso, le corresponde un cargo, esto es, una disposición de efectivo, en el mismo día y casi por la misma cantidad.

En definitiva se puede concluir en la ausencia de actividad empresarial de la entidad Cevaloser S.L puesto que no dispone de medios técnicos (camiones, furgonetas u otros vehículos), ni de medios materiales (locales, oficinas, etc), ni de medios personales, ni consta acreditado el cobro de las cantidades facturadas, de lo que cabe deducir que las facturas emitidas ponen de manifiesto entregas de bienes o prestaciones de servicios no efectuados en realidad, tratándose de operaciones ficticias.

Por tanto Cevaloser S.L procedió a la documentación de dichas facturas tratando así de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica inexistente, siendo dichas facturas inciertas en su totalidad, no respondiendo dichos conceptos a operación mercantil alguna.

Las conclusión anterior resulta debidamente contrastada con los documentos que el Sr. Perito acompaña como anexos a su informe cuyo examen permite confirmar las afirmaciones que en el mismo se contienen, teniéndose por probado que la mercantil Cevaloser S.L no prestó los servicios de transporte que constan en las facturas que obran en los folios 518 y ss de las actuaciones, dado que es claro que en los años 2002 y 2003 no tenia actividad alguna.'.

Ninguna tacha puede poner esta Sala a esa razonada valoración de la pericial, ni a sus consecuencias a la hora de determinar esa conclusión de falta de actividad de la empresa emisora de las facturas en relación a su posible autenticidad.

Pero la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia en lo que se refiere a ese hecho controvertido esencial que era el de determinar la posible falta de autenticidad de aquellas facturas no se queda en esa pericial, sino que analiza también, como no podía ser de otra manera, las propias manifestaciones de descargo del acusado y, al igual que respecto del perito busca datos objetivos que corroboren sus afirmaciones, otro tanto hace con las del acusado, búsqueda que en este caso resulta infructuosa, concluyendo que 'ninguna prueba se ha practicado que acredite ni la realización misma del transporte de ganado ni la existencia de los negocios jurídicos de los que el transporte traía causa'.

Su análisis, en relación con la realidad de las facturas que afirma el acusado, se desarrolla en los siguientes términos:

'Así, la falta de documentación relativa a cualquiera de los transportes que afirma el acusado que se realizaron constituye en si misma una prueba de que Marcial conocía su falta de realidad y ello es así, por que según manifestó durante su declaración prestada en el acto del juicio, contrataba los servicios de Cevaloser S.L para transportar animales que compraba para después vender, fundamentalmente borregos y algunas ovejas. Manifestó que, en la época a la que nos referimos su volumen de negocio era enorme, llegando a transportar unos 600.000 animales al año. Por su parte el testigo D. Ángel Jesús , empleado de Grandicar S.L, que era entonces la persona encargada de oficina y documentación, sostuvo que la facturación por la venta de corderos ascendía en aquellos años a uno 30 millones de euros. Teniendo en cuenta lo anterior y el nivel de profesionalización de la actividad que el acusado describió, debe señalarse que el transporte animal era y es una actividad importante desde el punto de vista de la sanidad animal, por las implicaciones en la epidemiología de numerosas enfermedades animales, existiendo ya entonces una extensa normativa que establecía una serie de requisitos de obligado cumplimiento, tales como el Real Decreto 1041/1997 de 27 de Junio por el que se establecen las normas relativas a la protección de los animales durante su transporte o la ley 5/2002 de 23 de mayo de protección de los animales en la Comunidad Autónoma de Extremadura, de tal manera que la documentación que se exige y exigía a dichas empresas de transporte es extensa, tales como la tarjeta de inscripción del vehículo en el registro de transporte de animales vivos, autorización del transportista para realizar dicho transporte, certificado de limpieza y desinfección, siendo que, en la elaboración de algunos de los documentos necesarios debe intervenir el propietario del ganado, como la guía donde ser identifican, uno a uno, los animales transportados. Así lo sostuvo el testigo D. Demetrio al afirmar en el acto del juicio que el ponía su nombre en las guías cuando se transportaba ganado. Ni uno solo de dichos documentos se ha aportado por el acusado a las actuaciones y ello a pesar de que el testigo Ángel Jesús manifestó incluso que en ocasiones el transporte era internacional a Italia, Francia o Portugal, y del contenido de las facturas resulta que eran múltiples los pretendidos transportes.

Por otro lado, las facturas que se aportan y que se contabilizan son impropias de la actividad que se realiza, según sostiene el acusado, de forma profesional, dada la imprecisión y vaguedad de sus términos ya que se limitan a facturar por transportes sin indicar que se transporta ni individualizar ni tan siquiera el lugar de origen o destino, ni la explotación o matadero al que van los animales.

El propio testigo propuesto por el letrado del acusado D. Ángel Jesús , que era la persona encargada, según refirió, de la documentación de Grandicar S.L realizando labores de oficina, sostuvo en el acto del juicio que solo se emitían pagares cuando el transporte aparecía en la factura individualizado, concretándose el destino y la empresa a la que iba, debiendo estar las guías y el resto de documentación. Sin embargo, a pesar de que no existe documentación acreditativa de la recogida o entrega de los animales ni consta una relación de confianza entre Cevaloser S.L y Grandicar S.L anterior al año 2002, si se emiten pagares por el (folio 1213 y ss), lo que refuerza la conclusión que sostiene el actuario en su informe sobre que los ingresos era de ida y vuelta.

Debe destacarse además la poca credibilidad de los testigos Nicanor y Demetrio o Jose Enrique , dada la ambigüedad y poca precisión de su declaraciones al afirmar que no recuerdan bien..., que creen.., que Cevaloser S.L hacia transportes. Sin embargo ninguno de ellos fue capaz de dar un nombre de ninguna persona que efectuara el transporte, sin que haya venido a declarar al acto del juicio, y, eso que el importe económico fue significativo y la relación comercial entre ambas mercantiles se prolongó durante al menos dos años.

Señalar además que tampoco se ha llamado al acto del juicio a empresa o persona alguna de la que se adquirían los animales o que fuera destinataria de ellos para que pueda dar cuenta de que empresa de transporte le hizo entrega de los animales, lo que supone un dato mas confirmatorio de que estos no se efectuaron.'

Como vemos, lo que hace la juzgadora de instancia es valorar, con recto sentido común, el alcance en relación con los hechos controvertidos de la falta de constancia en autos de unos documentos que, dados los controles públicos sobre la actividad comercial que nos ocupa, siempre existen y cuya obtención, para quien ha sido destinatario de esos servicios, es bien sencilla, bien por encontrarse en los propios archivos de quien realiza esa actividad, o bien recabándolos de la propia Administración que ejerce esas labores de control; falta de constancia que, desde luego, no compartimos con la defensa que deba achacarse a la pasividad de la acusación, para quien imponerle esa carga sería tanto como exigirle una prueba diabólica, pues mal puede recabar esos documentos (o su inexistencia) quien desconoce a qué concretos portes se referían las facturas en cuestión (ya que no se identifican, pues su genérico concepto es siempre 'transportes realizados hasta el ...', 'viajes desde (,,,) a (...) hasta el ...'), resultándole imposible recabar las posibles guías y demás documentos a quien ignora datos tan esenciales como el titular del ganado, la fecha de transporte o el destinatario del porte.

Cita en el recurso la defensa un párrafo de la sentencia sobre el que pretende sustentar esa vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por haberse realizado en su opinión una irregular inversión en la carga de la prueba:

'Las explicaciones vertidas por el acusado sobre la falta de dicha documentación o de testificales que corroboren su versión no resultan creíbles. Es cierto que ha transcurrido un largo periodo de tiempo desde la incoación de Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Talavera de la Reina en el año 2006 hasta el día del juicio el 16 de Julio de 2015. Sin embargo, como se ha analizado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución el acusado tuvo noticia de su imputación por los hechos que nos ocupan en el año 2007, sin que desde entonces haya aportado dicha documentación que, en el caso de ser ciertos los transportes, sin duda tendría que estar en su poder o propuesto testigos que corroboraran su versión. Tres o cuatro años no puede ni mucho menos considerarse un tiempo excesivo en el tráfico mercantil para conservar datos'.

Ninguna inversión en la carga probatoria resulta de ese argumento de la juzgadora de instancia, que se limita a rechazar los del acusado acerca de las dificultades que habría tenido para aportar esa documentación, recordándole que cuando se le imputaron por primera vez estos hechos no había transcurrido tanto tiempo como para que su empresa se hubiera deshecho de tales documentos, ni para que careciera de los datos necesarios para poder recabarlos de la Administración.

La conclusión que, a partir de tales datos y con tales argumentos, alcanza la juzgadora de instancia sobre la falta de correspondencia entre las facturas cuestionadas y unos servicios realmente prestados (esto es, que si de un lado la empresa emisora de las facturas carecía de personal y medios para realizar la actividad facturada, y los pagos que recibía volvían a salir de inmediato de unas cuentas que no reflejaban una clara actividad económica, y de otro no existe otro dato que corrobore la realidad de una actividad sometida a control público salvo la palabra del acusado y la de algún allegado, debe entenderse que no estamos ante servicios realmente prestados) dista de poder ser calificada de ilógica, arbitraria o contraria a principios de experiencia, y esa conclusión es la misma que alcanza esta Sala de Apelación por lo que, habiéndose defraudado a la Hacienda Pública de esa forma (deduciendo en el impuesto de sociedades unos supuestos gastos que realmente no se habían realizado) cantidades superiores a los ciento veinte mil euros en los ejercicios 2.002 y 2.003, ninguna infracción a lo dispuesto en el artículo 305 1 y 2 del Código Penal cabe apreciar en la sentencia de instancia.

Tercero.-Insiste en su recurso la defensa del acusado en que le resulta de aplicación la excusa absolutoria regulada en el artículo 305.4 del Código Penal , al haber regularizado -según dice- su situación tributaria con motivo del expediente que, en relación con el IVA de los ejercicios 2.003 y 2.004, se siguió frente a él en mayo de 2.008.

El artículo 305.4 del Código Penal establece que 'Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias'.

La sentencia de instancia hace un riguroso análisis jurisprudencial acerca de los requisitos necesarios para apreciar esta excusa absolutoria, que la Sala hace propios:

'La Sentencia n.º 611/2009 de 29 May. 2009 dictada en recurso n.º 1842/200 por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo se refiere a la interpretación jurisprudencial de la citada excusa absolutoria en los siguientes términos : «se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que recogiendo lo expresado en sentencias anteriores, declara que Regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación, a ello equivale la presentación de la declaración complementaria- cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración».

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 636/2003, de 30 de mayo , en la que se declara que «... regularizar es evidentemente un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago» recordando que «el fundamento de la aludida excusa absolutoria es la autodenuncia y la reparación. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento».

Jurisprudencia que ha sido acogida en la Circular 2/2009, de la Fiscalía General del Estado, que incluye como conclusión tercera lo siguiente: «En las excusas absolutorias de los arts. 305.4 y 307.3 del Código, la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del delito consumado, de forma que resulte neutralizado no solo el desvalor de acción (defraudación) sino también el desvalor de resultado (perjuicio patrimonial irrogado a la Hacienda Pública o a las arcas de la Seguridad Social). Ello hace exigible una conducta positiva y eficaz del sujeto pasivo de la obligación contributiva que incluye, la autodenuncia (a través del reconocimiento voluntario y veraz de la deuda, previo a las causas de bloqueo temporal legalmente previstas) y el ingreso de la deuda derivada de la defraudación, satisfaciendo ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que el legislador ha querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito principal y sus instrumentales»'.

Desde esa configuración de la excusa absolutoria su rechazo está plenamente justificado, en la medida en que se trata de una actuación de la inspección de tributos (y no de una iniciativa del contribuyente) que tiene lugar después de que se haya formalizado su imputación (su declaración como imputado había tenido lugar más de un año antes, el 14 de febrero de 2.007), respecto de un tributo diferente (el IVA y no el Impuesto de Sociedades), que solo se refiere a un ejercicio fiscal de los dos objeto de este proceso penal (el 2.003), en el que no se analizaron las facturas que aquí sustentan el fraude sino las emitidas por otra empresa y en el que, desde luego, el acusado no pagó la cuota defraudada objeto de esta causa, pago que es la esencia de esta excusa absolutoria.

Cuarto.-Ha de ser rechazada igualmente la petición de que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad cualificada deba conducir a la imposición de una pena inferior en dos grados a la señalada al delito, y no en un solo grado como decidió la sentencia de instancia.

Nos encontramos, es cierto, ante una causa penal cuyo trámite en su conjunto abarca desde octubre de 2.006 en que se inicia a instancias del Ministerio Fiscal hasta julio de 2.015 en que se dicta la sentencia de primera instancia, tiempo en el que, salvo los periodos en que así se declara acreditado en dicha sentencia (durante seis meses, desde el 26 de mayo de 2008 hasta el 14 de Noviembre de 2008, cuatro meses desde tal fecha hasta el 2 de marzo de 2009, cinco meses desde el 29 de agosto de 2012 hasta el 11 de enero de 2013 y un año desde el 14 de enero de 2013 hasta el 16 de enero de 2014), y que totalizan dos años y tres meses, la causa ha estado en trámite.

Para que una dilación injustificada en la trámitación genere efecto atenuatorio, siquiera como simple, ha de ser extraordinaria, y como tal venimos entendiendo en esta Sala las paralizaciones que rondan un mínimo de un año, o aquellas causas en las que, aun no existiendo significativas paralizaciones, no siendo especialmente complejas se dilatan más de cinco años; según esos parámetros las circunstancias de este procedimiento antes indicadas pueden permitir dar el salto a la atenuante muy cualificada, pero de una forma prudente, tal y como ha hecho la juzgadora de instancia, y no justifican la rebaja de la pena en un segundo grado, rebaja que debe quedar reservada para supuestos de dilaciones que, a más de extraordinarias e injustificadas, puedan calificarse casi de vergonzosas.

Quinto.-La desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de costas al recurrente cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marcial contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres en los autos de juicio oral 265/2015, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo al recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.