Sentencia Penal Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 73/2016 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 1 DE JAÉN

Procedimiento Abreviado nº 418/2015

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 73/2016

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Número 26

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pío Aguirre Zamorano

Magistrados:

D. Saturnino Regidor Martínez

Dª. María Fernanda garcía Pérez

En la ciudad de Jaén a 9 de Febrero de 2016

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 418/2015, por el delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo acusados Pedro Antonio , Abilio Y Alonso , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido apelantes los acusados Alonso y Pedro Antonio ; y apelado el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 418/2015, se dictó en fecha 3 de Diciembre de 2015, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' ÚNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara, que los acusados Abilio , Pedro Antonio y Alonso , decidieron de común acuerdo atracar el salón de juegos Joker, sito en la AVENIDA000 de la localidad de Úbeda.

Para ello, los acusados acudieron al referido lugar, viajando desde la localidad de Cazorla en el vehículo Opel Kadet con matrícula WO-....-W , llegando a Úbeda sobre las 16 horas del día 18 de Mayo de 2015.

A continuación el acusado Abilio , se puso un pasamontañas que le cubría la cara por encima de la nariz y con un bate de beisbol, mientras que el acusado Pedro Antonio se puso una braga de cuello de color azul y unas gafas de sol mientras que el acusado Alonso realizaba labores de vigilancia en las inmediaciones.

Los acusados Abilio y Pedro Antonio entraron al local esgrimiendo el bate de beisbol , lo que provocó que el encargado del local , el Sr. Herminio ante el temor sufrido, saltó la barra corriendo hacia la calle, dónde tropezó y cayó al suelo produciéndose lesiones que solo precisaron de una primera asistencia facultativa y por la que no reclama.

Los acusados consiguieron apoderarse de una caja de caudales que contenían unos 3032€ en monedas y billetes, huyendo del lugar los tres acusados hacia la localidad de Torreperogil, dónde fueron detenidos por Agentes de la Guardia Civil siendo recuperada la referida caja de caudales con el dinero.

Los acusados en el momento de los hechos eran drogodependientes teniendo ligeramente mermadas sus facultadas volitivas e intelectivas sin llegar a anularlas.

El acusado Pedro Antonio también podía tener afectadas sus facultades volitivas e intelectivas ligeramente debido a su trastorno esquizofreniforme que padece.'.

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio , Abilio Y Alonso como autores de un delito de Robo con intimidación a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISION con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Expresa condena en costas.'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por los acusados Alonso y Pedro Antonio se formalizaron en tiempo y forma recursos de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo que venía señalada para el día 8 de Febrero de 2.016 quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articulan sendos recursos de apelación frente a la resolución que condena a los hoy apelantes como autores de un delito de robo con intimidación. En los meritados recursos se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y valoración probatoria.

Consideran los apelantes vulnerado el principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente en lo referente a la responsabilidad de los recurrentes, invocando así mismo la existencia de una errónea valoración probatoria sobre tal extremo.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena de los acusados.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante. Debe de recordarse a tales efectos que existe prueba de cargo suficiente para sustentar la condena de los acusados.

Sostiene el acusado Alonso que no existe prueba de cargo alguna de que él se quedase en el exterior del local haciendo labores de vigilancia. Tal planteamiento aparece totalmente desvirtuado por la declaración testifical de Dña Leonor que observó al acusado realizar las labores de vigilancia, vio a los otros dos autores salir del local y vio a todos ellos montarse en un vehículo cuya matrícula facilitó a la Policía y facilitó su localización y detención.

Con respecto al otro apelante existe igualmente prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia puesto que fue quien entró en el local con el otro acusado reconociendo además su participación en los hechos.

En definitiva la prueba practicada en el plenario sobre los hechos objeto de condena ha sido contundente, sin que la misma quede desvirtuada en modo alguno ni por las manifestaciones de los recurrentes, ni por las alegaciones realizadas por sus defensas en los recursos planteados.

Por tales razones los recurso articulados deben de ser desestimados.

SEGUNDO.-En el recurso articulado por el acusado Pedro Antonio se solicita la aplicación del subtipo previsto en el art 242.4 del CP .

El precepto legal cuya aplicación reclama el apelante contempla un tipo atenuado de robo con violencia o intimidación en base a 'la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.'

Como se recoge en la STS de 23 de Diciembre de 2014 la aplicación de la atenuación de la pena prevista en el art 242.4 es compatible con el uso de armas u objetos peligrosos previsto en el punto 3 de dicho precepto penal. Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS num. 610/1998, de 30 abril ); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse 'además' las restantes circunstancias del hecho.

Como señala el TS en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone en la propia sentencia aludida, el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d)El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

En el caso de autos es cierto que la utilización del bate de beisbol fue a los solos efectos intimidatorios, pero no es menos cierto que el robo de perpetró en el interior de un local abierto al público, pos dos hombres con el rostro cubierto y se incautaron de una cantidad superior a los 3.000 €, por lo que los hechos no pueden calificarse como de menor gravedad. Téngase en cuenta además que el propio legislador, en la reforma operada por la LO 1/2015 (si bien no resulta aplicable al caso por la fecha de producción de los hechos), ya establece una especial gravedad en los delitos de robo cometidos en local abierto al público equiparándolos a los cometidos en casa habitada, fijándole una pena mínima idéntica a la establecida en estos autos.

TERCERO.- Se plantea igualmente en el recurso articulado por Pedro Antonio la aplicación de las alteraciones psíquicas que padece como atenuante muy cualificada, y no como atenuante simple como establece la resolución recurrida.

Como recordaba el Tribunal Supremo en el auto de 6 de Marzo de 2014 , 'la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006 de 24-11 ; 455/2007 de 19-5 ; 258/2007 de 19-7 ; 939/2008 de 26-12 ; 90/2009 de 3-2 ; 983/2009 de 21-9 ; y 914/2009 de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo)'

En el caso de autos no existe en la causa ni un solo informe médico capaz de sustentar esa grave afectación a las facultades mentales del apelante que permitieran calificar la atenuante como muy calificada o eximente incompleta, por lo que entendemos que la calificación que se realiza en la resolución recurrida como atenuante simple es ajustada a derecho.

CUARTO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelacióninterpuestos por Pedro Antonio Y Alonso , contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 3 de Septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 448 de 2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRAMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.