Sentencia Penal Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1941/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0063636

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1941/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 3/2011

Apelante: D. /Dña. Emilio

Procurador D. /Dña. MARIA LUISA GARCIA MANZANO

Letrado D. /Dña. ANTONIO MENDIZ GARCIA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 26/2016

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADA: DÑA. GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

En Madrid, a 25 de enero de 2016.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Luisa García Manzano, en representación de Emilio , asistido por el Letrado Don Antonio Mendíz García contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, habiendo sido partes los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 25 septiembre 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Emilio como responsable penalmente en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de siete meses con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses. Todo ello con el pago de las costas procesales causadas.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Sobre las 4:40 horas del día 6 de marzo de 2010, D. Emilio se hallaba en un bar sito en la calle Alcalá de Algete con unos amigos, habiendo dejado estacionado su vehículo, matricula ....-MVT , en esa misma calle pero invadiendo parcialmente la acera. Hasta esa hora había bebido vino durante la cena y dos o tres copas después. Al pasar por el lugar una patrulla de la Policía Local decidió sancionar el aparcamiento indebido, siendo entonces avisado el acusado por el camarero del bar de la presencia policial, saliendo D. Emilio del local para mover su vehículo y aparcarlo correctamente frente a su domicilio. Lo agentes de policía, al verlo conducir y comprobando que presentaba signos de haber consumido alcohol, le requirieron entonces para que realizara las pruebas de alcoholemia, arrojando unos resultados de 0,82 y 0,76 miligramos de alcohol por litro de aire espirado respectivamente.

El procedimiento ha estado paralizado desde el Auto de admisión de pruebas de fecha 10d e mayo de 2011 y hasta la diligencia de señalamiento del juicio de fecha 8 de enero de 2014 por motivos no imputables al acusado, suponiendo tal circunstancia un perjuicio personal para él, que se ha visto sometido a la condición de imputado y acusado más tiempo del razonablemente necesario.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron el día 22 diciembre 2015 a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló el día 12 enero 2016 para deliberación,

Se aceptan los hechos que como tales figuran en la sentencia apelada, los que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal Emilio contra la Sentencia de 25 septiembre 2015 y se invocan como motivos:

-' Al amparo del artículo 790. 2 de la LECRIM , por infracción de los artículos 142 de la citada ley y artículo 248. 3 de la LOPJ al dictarse una nueva sentencia que no ha respetado los hechos probados dictados en una sentencia anterior y todo ello en relación con la quiebra a las garantías procesales en la sentencia con vulneración de lo dispuesto en los artículos 24 y 120. 3 de la CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías jurídicas y vulneración del derecho a la defensa'.Considera la parte que procede dictar resolución que declare nula la segunda de sentencia dictada con el fin de dictar otra que mantenga inalterable el relato de hechos probados que se hizo en la primera.

Con carácter subsidiario plantea los siguientes motivos :

2. ' Al amparo del artículo 790. 2 de la LECRIM en relación con el artículo 741 de la citada Ley por error en la apreciación de la prueba practicada y, en consecuencia, infracción de precepto legal por aplicación incorrecta del artículo 379. 2 del CP .... Solicita se modifique el relato de hechos probados, incluyendo que fueron los agentes municipales los que ordenaron al acusado que moviera el vehículo para aparcarlo correctamente , procediendo conforme a lo solicitado en el motivo anterior... y cuyo efecto no puede ser otro que la exclusión de responsabilidad penal'. Critica la parte recurrente la modificación realizada en la relación fáctica de la sentencia apelada tras haber sido declarada nula la anterior por la Audiencia y, entendiendo que el acusado sufrió error respecto de la orden del agente para que moviese el vehículo sin incurrir en responsabilidad alguna, por tanto en las causas de justificación que excepcionalmente autorizan la violación de las normas penales;. - es por lo que considera el error invencible sufrido debe excluir la responsabilidad penal'.Además de solicitar la modificación del relato de hechos probados, incluyendo que fueron los agentes municipales los que ordenaron al acusado que moviera el vehículo para aparcarlo correctamente.

3. ' Al amparo del artículo 790. 2 de la LECRIM en relación con el artículo 741 de la citada ley y, en consecuencia infracción de precepto legal de aplicación incorrecta del artículo 379. 2 del C.P . Al amparo del artículo 790. 2 de la LECRIM en relación con el artículo 385 ter' ...es por lo que se solicita la rebaja en un grado de las penas impuestas en la extensión de 2 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeta la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53. 1 del C.P , en caso de impago; y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 meses'.

4. ' Al amparo del artículo 790. 2 de la LECRIM por infracción de precepto legal por aplicación incorrecta del artículo 21. 6 del Código Penal al no haber sido contemplada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada'... en base a haber transcurrido 5 años desde que ocurrieron los hechos hasta que finalmente han sido sentenciados'.

5. ' Al amparo del artículo 790. 2 de la LECRIM , por infracción de las garantías procesales en la sentencia con vulneración de lo dispuesto en los artículos 24 y 120. 3 de la CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el deber de motivación de la sentencia'. Observa ' falta de motivación en la razón que justifica la pena de multa sea de la mitad superior de la pena mientras que de la pena privativa del carnet de conducir sea de la mitad inferior en su parte superior; La razón que justifique que ambas penas sean tan elevadas; la razón que justifique la existencia, en la causa de recursos económicos del acusado inferidos del uso del vehículo. En tal determinación de la pena no se han valorado ni atendido las circunstancias personales del caso y la gravedad de los hechos. Al no hace referencia a tales criterios la sentencia no guarda la necesaria proporcionalidad... de acuerdo con la grave infracción denunciada y tratándose de una infracción que puede ser subsanada en esta segunda instancia, conforme ha precisado el Tribunal Supremo ... interesa se imponga pena mínima, una vez atendidos todos los motivos de apelación que se expondrán el presente escrito entre los que se encuentra la infracción del artículo 21. 6 del C.P respecto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada como muy cualificada y no atendido en la sentencia....'.

'Termina suplicando: se mantengan los hechos probados de la primera sentencia declarada nula; con carácter subsidiario se estime la modificación de hechos probados y declare exento de responsabilidad penal al recurrente, absolviéndolo de los delitos imputados; con carácter subsidiario reducción de la pena impuesta en un grado...; se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y fije la reducción de la pena en dos grado; se imponga la condena en costas.

La defensa en su escrito reclama la celebración de vista. No obstante, y de conformidad con lo establecido en el artículo 791. 1 de la LECrim , no considera el tribunal necesaria la vista interesada para la correcta formación de una convicción fundada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal impugna el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, tras un detallado análisis y valoración de las declaraciones de los intervinientes, considerando el razonamiento ofrecido por la sentencia plenamente razonable y válido, dando respuesta a la pretensión introducida por la defensa de la posible provocación para el delito de los agentes intervinientes, manteniendo en lo esencial el relato de hechos probados y la condena impuesta.

TERCERO.-Ante todo precisar que la sentencia dictada en fecha 27 enero 2015 con número 32/15 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares, en el Procedimiento Abreviado número 3/2015, fue declarada nula por esta Sala conforme a la resolución dictada en fecha 22 junio 2015, y por las razones que allí se exponen.

El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el principio de intangibilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmesintegra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, pues este derecho asegura los que son o han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los casos previstos.

La resolución aludida no gozaba de la intangibilidad reclamada, al no haber sido declarada firme, conforme se exige, por considerar que existía incongruencia omisiva conforme fue resuelto. La citada incongruencia no fue motivo de orden para cumplimentar la misma sino de nulidad de la dictada para resolver nuevamente sobre él motivo infringido al dejar sin prejuzgar la pretensión oportunamente planteada. Por tanto, toda referencia a la sentencia anterior y su comparación con la actual resulta claramente improcedente, dado que la sentencia primeramente citada fue declarada nula por este tribunal.

Así pues, se atenderá a los motivos invocados en el recurso interpuesto, en relación a la sentencia dictada con posterioridad a la nulidad de la primera, en concreto a la sentencia de fecha 25 septiembre 2015 con número 411/2015 .

CUARTO.- Dado que se invoca como motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba; este Tribunal debe señalar que es pacifica la Jurisprudencia en este sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En el presente supuesto, y teniendo en cuenta las actuaciones; acto del juicio oral y sentencia dictada; no se constata el pretendido error; sino que por el Juzgador a quo se realiza un análisis exhaustivo de la prueba practicada y una valoración hecha de acuerdo con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia; llevándole a tomar convicción de culpabilidad conforme le autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello al contar con:

. - la declaración de Emilio , de quien se afirma en sentencia para recoger sus manifestaciones respecto de los hechos como '... basó su defensa en que no conducía el vehículo y que se limitó a moverlo unos metros porque así se lo indicó la policía'.

. -Declaración testifical de los agentes de policía municipal con número de carnet profesional NUM000 y NUM001 .

. -Documental de todos los folios de las actuaciones con especial mención de la diligencia de síntomas externos, tickets y prueba de alcoholemia y certificado de verificación periódica del alcoholímetro.

. -Declaración de los testigos propuestos por la defensa, Sr. Victorino y Carlos Manuel .

Razona el juzgador como la valoración conjunta de la prueba practicada le lleva a la convicción de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico toda vez que las declaraciones de los agentes de policía local prestadas en el acto del plenario por ambos en una misma línea uniforme, conforme se pudo comprobar por este tribunal tras el visionado del DVD incorporado las actuaciones respecto de la celebración del acto del juicio oral. No deja dudas de que ' al pasar por el lugar un Patrulla de la policía local decidió sancionar el aparcamiento indebido efectuado por el acusado, siendo entonces avisado el acusado por el camarero del bar de la presencia policial salió del bar en el que se hallaba para mover el vehículo y aparcarlo correctamente frente a su domicilio. Los agentes de policía, al verlo conducir y comprobando que presentaban signos de haber consumido alcohol le requirieron entonces para que realizara las pruebas de alcoholemia, arrojando unos resultados de 0,82 y 0,76 mg de alcohol por litro de aire aspirado respectivamente'.

Las declaraciones de los agentes prestadas con todas las garantías procesales las valora el juzgador creíbles y coherentes, pese a la versión notablemente distinta del acusado y de los testigos que acudieron al acto del juicio oral a declarar a instancia del acusado, corroborando su versión sobre los hechos,Sr. Victorino y Carlos Manuel ; no ofreciéndole credibilidad su versión al juzgador, por la relación de amistad que les une con el acusado y por presumir podían hallarse también influidos por el cansancio de aquellas horas o por el consumo de alcohol al haber estado junto al acusado cenando igualmente en el bar con el mismo.

No obstante, afirma que aún desde el punto de vista hipotético y de ser cierta esta versión de los hechos, es decir que la policía le ordenase que quitara el vehículo y cuando lo está maniobrando le requiriese para que realizara pruebas de alcoholemia ' considera que el acusado cometió igualmente un delito contra la seguridad del tráfico. Dado que desde el momento en que era consciente de que había consumido una cantidad considerable de bebidas alcohólicas debía de abstenerse de conducir el vehículo, aun cuando sólo lo hiciera 10 o 15 m para aparcarlo frente a su casa...'.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Además, a la valoración realizada por el juzgador para tomar convicción de que los hechos se produjeron de la forma expuesta en el sur relato fáctico se debe añadir que el denunciado cambia su versión sobre los hechos en el acto del plenario, toda vez que ante la policía según consta al f. 15 no declara haber sido requerido para retirar el vehículo. Tampoco lo hace cuando presta declaración ante el magistrado instructor f. 37 y 38 ' que discutía porque los policías querían sancionarle y les decía que vivía al lado. Que los policías rellenaron su boletín de denuncia y el decidió marcharse en su vehículo a su domicilio que estaba unos 40 m. Que se marchó en el vehículo en presencia de los agentes. Que en ningún momento le dijeron que no podía conducir. Que cuando arrancó el coche ya había avanzado unos 10 m le pararon y le dijeron que tenía que someterse a la prueba de alcoholemia...'

Por tanto, las manifestaciones del acusado se entienden en claros términos de defensa, lo que más sorprende es la declaración de los testigos amigos del acusado que pese haber sido advertidos de las consecuencias de no decir verdad, ofrecen la última versión que de los hechos da el acusado en el acto del plenario, contradiciéndose, según se ha examinado con lo expuesto por el acusado ante la policía y ante el juzgado instructor, no manteniendo su versión sobre los hechos.

El acusado actuó en el ejercicio de su derecho de defensa. Sin embargo, los testigos tienen la obligación legal de decir verdad, conforme les informó el juzgador antes de tomarles declaración en el plenario. Conforme se ha expuesto, resulta sospechosa la falta de verdad en la declaración de los testigos. No obstante, se respeta el principio de inmediación, dado que el juzgador razona en su resolución '... que el cansancio o el haber ingerido bebidas alcohólicas les ha podido llevar a confundirse sobre los hechos'; es por lo que no procede deducir testimonio por el delito de 'falso testimonio' del que fueron advertidos.

La defensa de forma sorpresiva, dado que con anterioridad no se había ofrecido esta versión sobre los hechos, conforme se ha razonado anteriormente afirma que se trata de un delito provocado, al conllevar la impunidad de la acción típica por realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad es pura ficción, ya que es el representante de la autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello pues si bien la ley de enjuiciamiento criminal atribuye a la policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la Constitución a la ley y no puede, por tanto utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito, de no ser por la provocación, nos hubiera producido ( STS 1110/2004 de 5 octubre ).

Sólo existe delito provocado cuando llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de construir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente en el momento decisivo, con lo que se consigue la segura detención del inducido, así como pruebas inequívocas en su contra ( STS 1111/98 de 30 septiembre ; 1114/2002 de 12 junio ; 1552/2002 de 30 septiembre ; 57/2003 de 23 enero ; 848/2003 de 13 junio ; 329/2004 de 16 marzo ; 660/2006 de 6 junio ; etc.).

Tras el examen de la prueba se considera no sólo no resulta probado el delito provocado invocado, sino que no existe el menor indicio de la comisión por los agentes de policía municipal de la infracción imputada, en defensa del acusado, dado que su actuar de haber sido el expuesto sería ilícito, entendiéndose la alegación en claros términos de defensa del acusado, pero no existen indicios de la comisión del citado delito, precisamente porque es la primera vez que se invoca esa actuación policial y, además porque ante el juzgado instructor la declaración es contrapuesta a la declaración prestada en el plenario.

Se trata de un día lluvioso según exponen y observan un vehículo indebidamente aparcado, extienden el boletín de denuncia y al ir a dejar la denuncia en vehículo que iba ser sancionado, el acusado sale del bar advertido por un camarero, mientras los agentes aparcan su vehículo por delante y cuando van a notificar la sanción , observan como el vehículo se mueve conducido por el que después resultó ser su propietario, observando en el mismo síntomas evidentes de alcoholemia, los que son claramente compatibles con el resultado de las pruebas alcoholimétricas practicadas a la vista del resultado arrojado 0,82 y 0,76 mg de alcohol por litro de aire aspirado. La versión de los agentes se mantiene en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones. El acusado se contradice en sus declaraciones, conforme se ha expuesto; es por ello y porque al juzgador no le ofrece credibilidad la versión de los testigos propuestos por la defensa lo que lleva a dictar la sentencia condenatoria que debe ser confirmada.

La conducción de un vehículo de motor como elemento típico de los delitos contra la seguridad vial, exige con el término conducción conforme ha declarado la jurisprudencia que se ponga en marcha el motor y que el desplazamiento del vehículo se efectúe a impulso. Por tanto, en el presente supuesto el hecho de maniobrar el vehículo, significa indiscutiblemente que el mismo fue conducido a los efectos de aplicación del citado precepto.

La prueba de alcoholemia practicada conforme a la documental relativa: a la diligencia de síntomas externos, tickets y prueba de alcoholemia así como certificado de verificación periódica del alcoholímetro. Constata con prueba clara y suficiente el resto de hechos que llevan a la sentencia condenatoria dictada

Emilio se puso al volante del vehículo, reconociendo el grado de alcohol ingerido el que tras la prueba practicada arrojó un resultado de 0,82 y 0,76 mg de alcohol por litro de aire aspirado, resultando inadmisible la creencia errónea de estar obrando el acusado lícitamente, es decir que el mismo errase sobre la significación jurídica de su acción, creyendo estar actuando dentro del campo de la licitud derivada de la orden de los agentes, por las razones anteriormente expuestas. No siendo pues de aplicación el artículo 20. 7 del Código Penal invocado por la defensa ' está exento de responsabilidad criminal el que obra en cumplimiento de un deber con el ejercicio legítimo de un derecho o cargo'.

Es de destacar que el artículo por el que la sentencia condena es el artículo 379. 2 del Código Penal (conducción con superación de altos límites de intoxicación alcohólica), en que la necesidad de que una severa tutela de la seguridad vial resulta de la evidencia científicamente comprobada, de que las tasas de alcohol superiores a 0,60 mg por litro en aire expirado o a 1,2 mg por litro en sangre afectan siempre a la capacidad psicofísica del conductor. El exceso alcohólico del inciso final del apartado 2 del citado artículo 379 del C.P . señala un delito de peligro abstracto inspirado en la resolución del Consejo de Europa de 18 abril 1973 y en los precedentes de derecho comparado, con virtual aceptación del criterio apuntado en la STC 21/2003, de 16 enero , al referirse' a las consideraciones político-criminales que podrían aconsejar una reforma legislativa si lo que pretende es la aplicación automática del delito superada una cuantía alcoholímetrica'.

Por lo expuesto, el recurso no puede por superar pues tan sólo del resultado de la prueba alcoholímetrica se presume el riesgo o peligro para la seguridad del tráfico real y cierto que se centra en la innecesaridad de demostrar la producción de un peligro concreto, sino únicamente la existencia de peligro abstracto es suficiente para la condena derivado exclusivamente de la tasa superior a 0.60 mg de alcohol por litro de aire aspirado que señala el precepto.

Por todo lo expuesto, los motivos examinados deben de ser desestimados .

QUINTO.-Solicita la defensa de forma alternativa, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 385 ter del C.P . Sin embargo la aplicación del precepto, no fue interesada en el acto del juicio oral, por lo que el pronunciamiento respecto al mismo en este momento procesal excedería del ámbito de lo resuelto. Además, y pudiendo entender que al tratarse la aplicación de un precepto que beneficia al reo pudiera ser admitida su aplicación en esta segunda instancia. Se considera que la tasa de alcoholemia del acusado no le hace merecedor de la rebaja reclamada dado que la misma exige '... en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho'.Una conducción superior a la tasa de alcoholemia de 0.60 mg de alcohol por litro de aire aspirado. No puede entenderse de menor entidad, conforme se ha expuesto, al arrojar un resultado de 0.82 y 0.76 mg de alcohol por litro de aire aspirado respectivamente en primera y segunda prueba.

SEXTO.En cuanto a la indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Alega la infracción, por aplicación incorrecta de la pena, al aplicarse indebidamente la atenuante de dilaciones indebidas, al no considerarla como muy cualificada y no rebajar en consecuencia en dos grados la pena de tipo, aplicando indebidamente el art. 66.1-1º cuando la norma aplicable era la del art. 66-1-2º del Código Penal , que conduce a la imposición de la pena del tipo rebajado en uno o dos grados.

El motivo debe destimarse. Sin entrar en las consideraciones que justifican la apreciación de esta atenuante, puesto que no se discute en el recurso, debe sin embargo señalarse, en el ámbito de lo impugnado, que su eficacia atenuatoria es en principio y como regla general la ordinaria que es la propia de cualquier atenuante: y que únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada.

En este caso las propias razones expresadas por el juzgador de instancia para la cualificación conduce a rechazar tan privilegiado tratamiento: el haber transcurrido casi cinco años desde el inicio del proceso, aun contando con la sencillez de la instrucción y la concurrencia de sucesivas demoras no justificadas, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que la defensa no expresa como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Ahora bien, el juzgador no explica la razón para apartarse del mínimo legal establecido, por lo que procede la aplicación de la pena mínima al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas conforme razona en sentencia. Por ello, se fija la pena de multa en seis meses y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores en un año y un día.

SÉPTIMO.- En cuanto al motivo invocado relativo a la cuota multa fijada en 10 euros, por cuanto la sentencia razona como' se considera una cantidad diaria perfectamente asumible y constan en la causa recursos económicos del acusado inferidos del uso del vehículo'.Reclama la parte, la revocación de la citada cuantía y le sea impuesta la cuota de seis euros ,al no constar en la causa la verdadera capacidad económica del acusado. Al tratarse de un vehículo de hace ocho años.

Sobre este extremo el motivo debe ser estimado, porque la cuota de seis euros reclamada es la que el propio Tribunal Supremo ha considerado habitual cuando no se conoce la capacidad económica de la persona a la que se impone. Así, en sentencia de fecha 24 abril 2008 se señala que' la cuota diaria de seis euros que es la hora utilizada habitualmente por nuestros juzgados y tribunales cuando no aparezca determinada la situación económica del acusado y no se trate de persona indigente o de pobreza manifiesta'.El solo hecho de poseer un vehículo marca Mercedes, modelo CLK matrícula ....-MVT , no permite deducir la capacidad económica del mismo.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas procesales de derivadas de esta instancia, al considerar el recurso de apelación un derecho de la parte el cual no debe de ser gravado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emilio contra Sentencia número 411/2015 dictada con fecha 25 septiembre 2015 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 3/2011 por el JDO. DE LO PENAL N. 1 DE ALCALÁ DE HENARES, y en consecuencia, SECONFIRMAla sentencia dictadaen todos sus extremos a excepción de la penaimpuestala que quedará redactada conforme se ha razonado: la pena de MULTA se fija en 6 MESES con cuota diaria de 6 euros,manteniendo la responsabilidad personal subsidiaria declarada; y la penade PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR YCICLOMOTORESse fija por tiempo de 1 AÑO Y 1 DÍA.

Se declaran las costas de oficio en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.