Sentencia Penal Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 80/2014 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA. PROCEDIMIENTO ABREVIADO 80/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 71/14

JUZGADO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE VALENCIA

SENTENCIA NUM. 26/16

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO

MAGISTRADOS

Dª. ROSARIO FERNÁNDEZ HEVIA, ponente,

Dª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

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En la ciudad de Valencia, a veinticinco de enero de 2016

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, la causa seguida con el número de procedimiento Abreviado nº 71/14, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 80/14, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Dª Aida , identificada mediante DNI NUM000 nacida en Valencia, en fecha NUM001 /1982, hija de Elena y Ceferino , SINantecedentes penales y último domicilio conocido en Valencia, C/ DIRECCION000 NUM002 , puerta NUM003 y en situación de LIBERTAD PROVISIONALpor esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el 21.04.14 hasta 23.04.14.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. María Dolores Vilanova Pelluch; y la mencionada acusada, representada por la Procuradora Dª Silvia Ortiz Navarro y defendida por la Letrada Dª Eva Cañas del Olmo ; siendo Ponente la Magistrada Dª. Mª del ROSARIO FERNÁNDEZ HEVIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autora a la acusada con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, solicitando la condena a las siguientes penas: tres años y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta euros, así como al abono de las costas y decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada negó los hechos y solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente la aplicación del nº 2 del artículo 368

TERCERO.-En sesión que tuvo lugar el día 13 de enero de 2016 compareció la acusada y todas las partes practicándose la prueba solicitada y admitida tal y como consta en la grabación de la vista.

El día 21 de abril de 2014, sobre las 21:45 horas, Dª Aida , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba junto a otro individuo, en situación procesal de rebeldía, en la Plaza Ciudad de Brujas de Valencia donde contactaron con D. Gabino al que procedieron a vender por el precio de nueve euros una bolita de cocaína con un peso de 0,39 gramos y una pureza del 19% ,que el acusado extrajo de su boca después de que el comprador entregara el precio pactado a la acusada.

Momentos después una dotación policial procedió a intervenir al comprador la sustancia adquirida así como a la detención de la acusada y su acompañante, encontrándosele a aquella en su registro personal, la cantidad de 79,55€ distribuídos en : 2 billetes de diez euros, 7 billetes de cinco euros, 2 monedas de dos euros, 19 monedas de un euro, 1 moneda de cincuenta céntimos, 4 monedas de veinte céntimos y 1 moneda de cinco céntimos.

El precio en el mercado ilícito del gramo de cocaína intervenida es de 22.02€.

La acusada, se sometió a un análisis de orina durante su detención que dio positivo a metadona y opiáceos y reconocida por el médico forense el día 22 de abril, presentaba síndrome de abstinencia sin alteraciones de la inteligencia ni de la voluntad en el momento del reconocimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos expuestos y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal (Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable)

En primer lugar, La cantidad de sustancia incautada con motivo de la intervención policial que finalizó con la detención de la acusada y su acompañante; su naturaleza, pesaje, análisis de pureza y valoración, es una circunstancia declarada probada en virtud de las actas de incautación, registro y periciales que no han sido impugnadas por ninguna de las partes.

Asimismo, la cantidad de dinero que se atribuye en posesión de la acusada y su disposición en billetes y monedas tal y como se especifica en el antecedente de hechos probados, está recogida en el atestado y procede del registro personal que se le hizo a la acusada en dependencias policiales en calidad de detenida. La propia acusada reconoce que portaba ese dinero en los instantes previos a la detención.

Por lo que respecta a la operación de venta que provocó la detención de la acusada, han declarado en el acto de juicio cuatro de los agentes de policía local que la llevaron a cabo.

Los agentes NUM004 y NUM005 , declararon que intervenían no uniformados y estaban junto con otra compañera en la Plaza Ciudad de Brujas controlando, precisamente, posibles actividades de tráfico de sustancias tóxicas. Ambos relataron que vieron a la acusada en compañía de un individuo y que a los mismos se acercó primeramente una mujer que entregó a la acusada unas monedas que contó, para, a continuación, el acompañante entregarle algo a la compradora. Manifestaron que todas vez que esa mujer no pudo ser localizada, se quedaron en espera de una segunda operación.

Este segundo intercambio fue protagonizado por un varón de mediana edad que fue posteriormente identificado que se plasmó en un acta que consta al folio 17 que no ha sido impugnada por la defensa si bien el identificado, D. Gabino no fue citado a la vista oral por ninguna de las partes.

De esta segunda operación cuentan los agentes el mismo modus operandi que de la primera. El varón entrega a la mujer -la acusada- unas monedas que ésta cuenta, y cuando ella da el visto bueno, su acompañante extrae de la boca algo que entrega al comprador. Como queda dicho, tras la identificación de éste, hace entrega a los agentes de policía de la sustancia intervenida cuyo análisis, pesaje y pureza, no han sido cuestionados por la defensa.

La letrada de la defensa pregunto a los agentes acerca de las condiciones de luz de la zona; la distancia a la que estaban de los dos acusados así como del grado de certeza acerca de que era lo realmente entregado a la acusada por las dos personas que los agentes entendieron que eran compradores. Ambos dijeron que aunque de noche, el lugar estaba muy bien iluminado; describieron el lugar en obras y con vallas, pero ambos dijeron que veían perfectamente lo que la acusada y su acompañante hacían por lo que están seguros de que vieron monedas porque, además, vieron el acto de contarlas.

Las declaraciones de los agentes en la vista oral, coinciden con su comparecencia en el atestado, que ratifican, y las declaraciones que prestaron en la fase de instrucción y que constan en los folios 74 y 75.

También declararon los agentes NUM006 NUM007 , que formaban una dotación uniformada y que fueron los encargados del seguimiento de los compradores procediendo a la identificación de D. Gabino quien les hizo entrega de la sustancia que fue intervenida y una vez analizada identificada como cocaína. Igualmente declararon que fueron ellos los que detuvieron a la acusada y a su acompañante y ratificaron el hallazgo del dinero a Dª Aida .

La acusada había prestado una primera declaración en la que negaba su participación en los hechos y mantuvo esa misma explicación exculpatoria, indicando que ella y su novio habían estado por la zona dando un paseo, comiendo en un restaurante y habían sido detenidos mientras esperaban el autobús. Su declaración en la vista es mas o menos similar aunque se contradice en cuando a quien le había dado el dinero, admite ahora su presencia junto a su novio en la plaza Ciudad de Brujas y añade que habían ido allí a comprar droga. La diferencia entre el dinero que había recibido de su madre, cien euros (en la fase de instrucción manifestó que se lo había dado su padre) y lo que le fue intervenido79,55€ se debía a que había gastado veinte euros en una papelina de heroína y un paquete de tabaco.

Frente a la declaración clara, coherente y sin contradicciones de los agentes de policía, la declaración de la acusada no puede prevalecer. Primero porque de ser cierto que había adquirido heroína en ese momento y en la misma plaza se la tendría que haber encontrado con los demás efectos puesto que entre su avistamiento por los agentes en la Plaza y su detención, ella y su acompañante fueron seguidos en todo momento y ninguno de ellos relata alguna actuación de ella que pudiera indicar que consumió heroína a su vista. Por otra parte, tampoco cuadran las cantidades que ella ofrece con el dinero intervenido porque si llevaba cien euros y se gastó veinte en heroína mas el importe de una cajetilla de tabaco, no podría tener en su poder 79,55 euros. Finalmente, la versión de los agentes de que ella contaba dinero en monedas está respaldada por el resultado del registro que halló en su poder 24,55€ repartidos en monedas de dos y un euros, y de cincuenta, veinte, diez y cinco céntimos.

SEGUNDO.-La jurisprudencia viene considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. En este caso nos encontramos con una sola bola de cocaína con un peso de solo 0,39 gramos y una pureza del 19% que, según el acta de ocupación fue vendida `por nueve euros. Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la sentencia 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la sentencia 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), y en la sentencia 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368.2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura.

Por otra parte, la acusada tiene una antigua adicción y carece de antecedentes penales, lo que permite afirmar que la operación de tráfico de que es objeto este procedimiento, estaba dirigido a conseguir ella misma, recursos con los que atender a su propia adicción por lo que también concurren las circunstancias subjetivas a que se refiere el párrafo 2º del artículo 368 mencionado.

TERCERO.-De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada, por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal y en atención a los elementos de prueba examinados en el fundamento primero.

TERCERO.-Concurre la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía prevista en el artículo 21.7º (Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, en relación con el artículo) 21.2 º (La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior) y 20.2º (El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión) ; todos ellos del Código penal.

Consta en el folio 16 de la causa, informe médico emitido por facultativo del centro de salud Fuente de San Luis de fecha 22 de abril de 2914, en el que se reconoce a la acusada que es conducida por la fuerza pública con diagnóstico final de abstinencia de cocaína. Asimismo en el folio 44 se recoge el informe médico forense realizado el mismo día que confirma que la acusada presentaba síndrome de abstinencia, y por último, en el folio 57 consta el resultado de la analítica de orina realizada a la acusada durante su detención con resultado positivo a consumo de opiáceos y metadona.

CUARTO.- En relación a la penalidad, procede imponer, en atención a la gravedad del hecho, las concurrencia de la circunstancia atenuante arriba mencionada y las circunstancias personales de la acusada, especialmente la carencia de antecedentes penales o policiales relacionados con este tipo delictivo, la pena prevista en el artículo 368.2º en su grado mínimo.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 del Código penal , procede acordar el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos, procediendo la destrucción de la primera si no hubiese sido realizada durante la tramitación de la causa y dando al segundo el destino legal previsto.

SEXTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código penal, en relación con el 240 de la L. E. Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de delito o falta.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENARa la acusada Dª Aida , como criminalmente responsable en concepto de autor y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DALÑO A LA SALUD Y DE ESCASA ENTIDADa la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNy accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono de las costas procesales.

Asimismo, ordenamos el decomiso de la sustancia y el dinero intervenidos en la causa.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.