Sentencia Penal Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 7/2017 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0254347

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 7/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 119/2016

Apelante: D./Dña. Damaso

Procurador D./Dña. ADRIAN DIAZ MUÑOZ

Letrado D./Dña. ELIA DOLORES GUARNER MARTINEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 26/2017

Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:

Doña MARÍA TARDÓN OLMOS (Presidenta)

Doña CONSUELO ROMERA VAQUERO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a 13 de enero de 2017.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 27ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Rápido 119/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares seguido contra Don Damaso por delito de maltrato en el ámbito familiar, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación del acusado contra la Sentencia dictada por el expresado Juzgado con fecha 11 de noviembre de 2016 ; siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dña. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 11 de noviembre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Se estima probado y así se declara, que el pasado día 25 de octubre de 2016, sobre las 21'00 horas, en la vía pública denominada Avenida de AVENIDA000 de Coslada, el acusado Damaso y su pareja, Tamara , iniciaron una discusión por motivos desconocidos en el transcurso de la cual Tamara se quitó las zapatillas deportivas que calzaba y se las lanzó a Damaso momento en que éste empezó a proferir expresiones como que la iba a matar y que era una hija de puta, momento en que Tamara llamó por el telefonillo a su tía Bernarda , que vive en la AVENIDA000 a la altura del n° NUM000 , la cual al escuchar tales expresiones bajó inmediatamente a la calle, y pudo ver como Damaso llevaba a empujones y tirando fuertemente del brazo a Tamara hasta que la introdujo en su vehículo.

No consta que Tamara sufriera lesión alguna.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Damaso -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un DELITO DE MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR DEL ART. 153.1°DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILTIACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA ASÍ COMO PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR UN AÑO Y UN DIA Y PROHIBICIÓN DEL ACUSADO DE ACERCASE A Matilde , A SU DOMICILIO ACTUAL O FUTURO, LUGAR DE TRABAJO Y LUGARES POR ELLA FRECUENTADOS EN UN RADIO NO INFERIOR A 500 METROS ASÍ COMO COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES, todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

Con fecha 2 de diciembre de 2016, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Alcalá de Henares dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva establece:

'DECIDO aclarar dicha sentencia en los términos concretados en el razonamiento jurídico único de la presente resolución.', cuyo contenido se transcribe a continuación:

'UNICO. De conformidad con el artículo 161 de la L.E.CR . y habiéndose apreciado un error de transcripción en el Fallo, procede su aclaración, '...y PROHIBICIÓN DEL ACUSADO DE ACERCASE A Matilde , A SU DOMICILIO ACTUAL O FUTURO, LUGAR DE TRABAJO Y LUGARES POR ELLA FRECUENTADOS EN UN RADIO NO INFERIOR A 500 METROS ASÍ COMO COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES...'

Debiendo quedar redactado de la siguiente forma, '...y PROHIBICIÓN DEL ACUSADO DE ACERCASE A Tamara , A SU DOMICILIO ACTUAL O FUTURO, LUGAR DE TRABAJO Y LUGARES POR ELLA FRECUENTADOS EN UN RADIO NO INFERIOR A 500 METROS ASÍ COMO COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES...'.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Damaso , que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 2 de enero de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 12 de enero de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Invoca la parte apelante como motivos de impugnación frente a la sentencia de instancia los siguientes:

Error en la valoración de la prueba.

Vulneración de precepto legal por aplicación indebida del artículo 153 CP .

Y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inaplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad prevista legalmente.

Desarrollando el primero de los motivos expuestos sostiene el apelante que no existe prueba de cargo que haya quebrado la presunción de inocencia de Damaso en relación a un presunto maltrato ejercido sobre su pareja Tamara . Y ello, dice, porque los elementos recogidos en la sentencia se basan principalmente en la testifical de Bernarda , tía de Tamara , quien manifestó una clara animadversión hacia el acusado además de no haber presenciado de forma directa la discusión, imaginando tan solo que los insultos proferidos y que ella escuchó a través del telefonillo iban dirigidos a su sobrina quien además la propia testigo ha reconocido que lo que pretendía era que su tía la soltara, no su pareja. Mientras que según el recurrente la otra testigo, Belinda , tan solo presenció una discusión y entendió, irrogándose una interpretación propia de los hechos, que se estaba produciendo un acto de violencia.

El motivo no puede ser estimado. La función revisora encomendada al Tribunal de apelación respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

Como establece el Tribunal Supremo (entre otras Ss de 2 de marzo , 17 de mayo y 4 de junio de 1.996 ) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia , pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la LECRim y 117.3 de la Constitución Española ).

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna, en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada, en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, pues no ha existido ni error en la valoración de la prueba ni vulneración de la presunción de inocencia.

La sentencia se ha dictado con base en la declaración tanto del acusado como de dos testigos de los hechos.

Una de ellas, Bernarda , tía de la perjudicada, explicó que en un primer momento escuchó la discusión de la pareja a través del telefonillo de su domicilio y que, en efecto,imaginaque la expresión 'hija de puta, te voy a matar' iba dirigida a su sobrina. Sin embargo parece olvidar el recurrente que también dijo la testigo que tras escuchar esta frase bajó a la calle y observó que Damaso llevaba a Tamara hasta el coche a la fuerza, sujetándola por un brazo mientras la empujaba reiteradamente.

Actitud que también fue presenciada por la testigo Belinda , quien no conocía con anterioridad a las partes y quien no se limitó, como se alega en el recurso, a interpretar lo ocurrido sino que pudo observar directamente que el chico, además de insultar y amenazar a la chica, la llevaba hasta el coche a empujones en actitud agresiva y no en brazos por estar descalza como declaró el acusado. La existencia de un acto de violencia no se infiere, por tanto, de lo que entendió la testigo sino de lo que observó directamente y que, de manera razonada y razonable, ha hecho suyo el juzgador de instancia plasmándolo en el relato de hechos probados de la sentencia.

Por ello estima la Sala que la prueba practicada en el acto del juicio oral sí acredita que los hechos ocurrieron tal y como la sentencia declara probado, sin que en el recurso se aporten motivos que permitan deducir que la valoración probatoria es fruto de un error, una omisión esencial o de la arbitrariedad. Por eso se va a respetar dicha valoración al igual que la calificación jurídica que de los hechos se hace y que igualmente se cuestiona por el recurrente.

Lo que se postula en concreto es, con carácter subsidiario, que no se cumplen todos los elementos necesarios para calificar la conducta enjuiciada como un delito de maltrato de obra puesto que no ha quedado acreditado que concurra el elemento subjetivo o dolo directo o eventual de lesionar u ocasionar un menoscabo en la integridad corporal o salud física o psíquica del sujeto pasivo.

Como ya hemos resuelto de forma reiterada en esta Sección, es obvio que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta. Ello implica, en el caso del delito de maltrato familiar del art. 153 CP , que sin perjuicio de la no necesidad típica de un resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de maltratar, de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida.

De alguna manera el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal.

Por este motivo el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código.

Y en el presente caso y en contra de lo que sostiene el recurrente, existen razones para afirmar que el acusado sí desplegó una conducta constitutiva de maltrato hacia su pareja.

Y ello porque en el contexto de una discusión durante la cual ella se quitó los zapatos y los arrojó hacia Damaso , la reacción de este no fue solo la insultar y amenazar de muerte a su pareja, que también, sino que, para tratar de que se fuera con él acabó sujetándola con fuerza, empujándola repetidamente hasta lograr que se introdujera en su coche. Como describió una de las testigos, el chico tiraba de la chica y la llevó a la fuerza hasta un coche, sujetándola por un brazo mientras le daba empujones, sin que conste que con ello se causara lesiones. Es decir, llevó a cabo de manera obviamente intencionada varias acciones contra la víctima. Y esta conducta contiene todos los elementos configuradores del delito de maltrato en el ámbito familiar por el que el recurrente ha sido condenado, que requiere de un elemento objetivo: el menoscabo psíquico o la lesión no definidos como delito en este Código, o los golpes o maltratos de obra sin causar lesión (como fue el caso); y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o menoscabar la integridad física o psíquica o el maltrato referidos, que aparece cumplido tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo, produciéndose en tal caso el dolo eventual.

Finalmente se invoca en el recurso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no pronunciarse la sentencia sobre la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad contemplada en el tipo penal.

El art. 49 del Código Penal en su actual redacción, dada al mismo por LO 5/2010, de 22 de junio, dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas así como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. La nueva configuración de los trabajos en beneficio de la comunidad como pena principal alternativa y la necesidad de contar con el consentimiento del penado para su imposición plantea la exigencia ineludible de obtener tal consentimiento antes del dictado de la sentencia, porque, dado el régimen legal expresado, si dicha pena se impusiera sin obtenerse el consentimiento surgiría la posibilidad de que el penado se negara a cumplirla alegando precisamente que no consiente la misma. En este caso, hipotético pero no rebuscado, el penado se habría ganado la impunidad pues no cabría alternativa a la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, ni tampoco sería fácil considerar que ha cometido un delito de quebrantamiento de condena.

Por ello se hace preciso recabar del acusado su consentimiento firme, serio y eficaz al cumplimiento de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad. Lo que aquí no ha sucedido, sin que ante la respuesta del juzgador a la petición de la defensa se realizase alegación alguna al respecto ni en vía de recurso se inste la subsanación de dicha omisión.

Lo que no excluye que, finalmente y por la vía del instituto de la actual suspensión ordinaria o con sustitución de las penas privativas de libertad ( artículo 80 CP ) pueda el condenado cumplir la sentencia a través de dicha modalidad ejecutiva si ello resultare procedente, a juicio del Juez de la Ejecución Penal, y tras cumplir las formalidades pertinentes y especialmente, el consentimiento para su ejecución que ahora no se da.

En atención a todo lo expuesto es por lo que el recurso se desestima en su integridad.

SEGUNDO.-Las costas del recurso han de ser declaradas de oficio de conformidad con el artículo 240 LECR .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Damaso , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares , en su causa de Juicio Rápido 119/2016; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.