Sentencia Penal Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1192/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051530

N.I.G.:28.080.00.1-2015/0019848

Procedimiento Abreviado 1192/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1802/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 1192/2016

SECCIÓN TREINTA D.PREVIAS núm. 1802/2015

Jdo. Ins. 3 MAJADAHONDA

S E N T E N C I A Nº 26/2017

Magistrados:

Mª DEL Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a veinte de enero de dos mil diecisiete.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra los acusados Anibal , mayor de edad, representado por la Procuradora Sra. Dª Belén Lombardía del Pozo y asistida del Letrado Sr. D. Luis Rey Aguilar; contra el acusado Evaristo , mayor de edad, representado por la procuradora Sra. Dª Olga Romojaro Casado y asistido de la letrada Sra. Dª Victoria Garnica Paquet; y contra el acusado Lucas , mayor de edad, representado por la procuradora Sra. Dª Olga Romojaro Casado y asistido de la letrada Sra. Dª Victoria Garnica Paquet.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 17 de enero de 2017, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaración testifical de los funcionarios de Vigilancia Aduanera números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y del Guardia Civil con carné profesional NUM004 .

II.El Ministerio Fiscalcalificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera la pena de SEIS años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, costas y comiso de la sustancia incautada, que deberá ser destruida.

III.La defensa del acusado Anibal solicitó su libre absolución. Alternativamente, solicita se aprecie la tentativa y en base a ello se le imponga la pena de un año y seis meses de prisión y la multa que considere procedente la Sala.

IV. La defensa de Evaristo considero los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del CP , en grado de tentativa y solicitó se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión, sin imposición de pena de multa por carecer de prueba sobre su valoración.

V.- La defensa de Lucas solicitó su libre absolución.

El día 1 de diciembre de 2015, la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid-Barajas de esta capital detectó la existencia de un paquete postal nº NUM005 , remitido desde Bogotá (Colombia) por Luis Manuel y dirigido al destinatario Benjamín , con teléfono NUM006 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM007 . NUM008 NUM009 , portal NUM010 , CP 28220, Madrid-España. Su contenido declarado era dos juegos cristal acrílico para yacusi y su peso declarado 24,72 kg. Pero sometido al control de rayos X, presentaba una densidad que hacía presumir que podía contener sustancia estupefaciente; una vez abierto, se encontró en su interior unos tornillos con un doble fondo que contenía polvo que al aplicarle el reactivo narcotest dio positivo a cocaína.

Puesto en marcha el correspondiente operativo policial, y una vez obtenida la preceptiva autorización de entrega controlada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid mediante auto de 2 de diciembre de 2015 , el día 3 de diciembre de 2015 los funcionarios comisionados para realizar la entrega del paquete lo intentaron en repetidas ocasiones en el domicilio del destinatario que figuraba en el paquete, con resultado negativo todas ellas pues, aunque el domicilio existía, nadie respondía a las llamadas. Funcionarios de correos llamaron entonces al número de teléfono del destinatario que también figuraba en el paquete, NUM006 , confirmando un interlocutor cuya identidad se desconoce que pararía a recogerlo al día siguiente por la mañana.

Luis Manuel , con fecha 2 de diciembre de 2015 remitió a Servicios Postales Nacionales 472 Armenia escrito identificando, como nuevo destinatario, a Lucio , con cédula nº NUM011 .

Los funcionarios que habían intentado la entrega del paquete en el domicilio del destinatario inicialmente designado montaron el 4 de diciembre de 2015 un nuevo dispositivo policial tanto en el interior como en el exterior de la oficina de reparto de correos de las Rozas, donde se encontraba depositado el paquete. Sobre las 13:00 horas del día 4 de diciembre, Anibal (mayor de edad, sin antecedentes penales) acudió a recoger el envío identificándose como tal, aportando una autorización a su nombre y con su DNI, otorgada por Lucio para recoger el paquete postal nº localizado NUM005 . Ante las dimensiones y peso del paquete el funcionario comisionado le sugirió que si tenía coche lo introdujera en la oficina de correos para cargarlo en él. Regresó entonces Anibal con el vehículo Seat León con matrícula ....WQF , conducido por Evaristo (mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia) y en el que, en el asiento del copiloto, viajaba Lucas (mayor de edad y sin antecedentes penales). Tras introducir el paquete en el maletero fueron los tres detenidos.

Los tres acusados se habían desplazado, desde las 08:00 horas de la mañana del 4 de diciembre, de Bilbao hasta Madrid a bordo del vehículo citado, en todo momento conducido por Evaristo , que había organizado los pormenores para la recogida del paquete. Así, Evaristo aceptó el 2 de diciembre la propuesta que un tal Eliseo , no identificado y que era el destinatario final de la cocaína, de recoger en Madrid el paquete que contenía la sustancia estupefaciente a cambio de 1.000 euros. Para evitar Evaristo el riesgo de ser descubierto en el momento de la entrega, propuso a Anibal , amigo del barrio, que viajara con él a Madrid y fuera él quien se personara en correos para recogerlo, propuesta que aceptó a cambio de 500 euros, facilitándole también sus datos y DNI para la confección por un tercero de la autorización que el 4 de diciembre presentó en la oficina de correos para la recogida del paquete. Lucas viajó con su hermano y con Anibal a Madrid ese mismo día 4 con la intención de adquirir ropa, ignorando todo lo relativo a la recogida del paquete que contenía la droga.

No consta que Evaristo y Anibal hubieran intervenido en operación alguna tendente a facilitar el transporte e introducción de la cocaína en España.

El día 4 de diciembre de 2015, se procedió a la apertura judicial del paquete, en presencia de los acusados, acompañados de sus letrados.

El paquete intervenido portaba cuatro claraboyas, cada una de ellas contenía cuatro paquetes con tornillos adheridos a las claraboyas (un total de 144 tornillos) con una terminación no industrial en que se encontró, una vez fue taladrada la terminación de cada uno de ellos, una sustancia blanquecina que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 1.038,0 gramos y una riqueza del 67,3%; es decir, el total de cocaína pura intervenida fue de698,57 gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a la distribución a terceras personas, y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de35.597,04 euros, en la modalidad de venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de undelito contra la salud públicade tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en el artículo 368 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa dos dictámenes periciales exhaustivos en los que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica: a los folios 157 y siguientes de la causa la analítica relativa a la cocaína, no fue impugnado por las partes.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

La cantidad aprehendida pone de manifiesto que su destino era la venta a terceras personas.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Anibal y Evaristo por la participación material, directa y voluntaria que tuvieron en su ejecución ( art. 28 del Código Penal ).

A.- En relación con Evaristo no suscita dudas la participación en los hechos que se enjuician porque ha venido a admitirlos. Así, manifestó que sabía que venía a Madrid a recoger un paquete porque un tal Eliseo se lo propuso a cambio de 1.000 euros y aceptó la propuesta (que otras veces había rechazado) porque necesitaba dinero. Que fue ese tal Eliseo quien confeccionó el documento unido al folio 52 autorizando a su amigo Anibal a recoger el paquete y que él le propuso que lo hiciera no a su nombre sino a nombre de otro, concretamente de Anibal . Dio a Eliseo los datos de Anibal y, una vez elaboró la autorización a su nombre Eliseo , se la entregó. Que fue el también quien propuso a Anibal el viaje y que entrara en correos a recoger el paquete, que no lo hizo él por miedo a que ocurriera algo porque sospechaba que contuviera algo ilegal. El era quien sabía la dirección de la oficina de correos donde tenía que recoger el paquete.

B.- En relación con Anibal su participación en los hechos viene acreditada, indubitadamente, por el hecho incuestionable de que a las 13:00 horas del día 4 de diciembre acudió a oficina de reparto de correos de las Rozas donde se encontraba depositado el paquete a recoger el envío nº NUM005 , remitido desde Bogotá (Colombia) por Luis Manuel aportando una autorización a su nombre y con su DNI, otorgada por Lucio , paquete que contenía la droga. Lo hizo tras viajar desde Bilbao ese mismo día junto a su amigo Evaristo , quien lo recogió a la salida de su trabajo a las ocho de la mañana. Así lo reconoció el acusado en el acto del juicio oral y lo ratificó el funcionario de Vigilancia Aduanera con carné profesional nº NUM000 , comisionado para su entrega tras el establecimiento del correspondiente dispositivo de vigilancia. Al folio 52 de la causa consta la autorización a su nombre, que presentó al funcionario nº NUM000 para recoger el paquete.

Ello no obstante, aduce en su legitimo derecho a la defensa que vino a Madrid con su amigo Evaristo porque así se lo propuso diciéndole que tenía que hacer unas diligencias y compras y aceptó hacer con él el viaje con la condición de regresar por la noche de ese mismo día porque tenía que entrar a trabajar por la noche; que durante el viaje no hablaron del paquete ni de nada porque había trabajado toda la noche y vino dormido, que solo al llegar supo del paquete porque Evaristo le pido como favor que lo recogiera él en correos aduciendo que no podía dejar mal aparcado el coche porque le multaban y accedió a ello; que desconocía por completo que el paquete tuviera cocaína.

Pues bien, como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido y cantidad de la sustancia que se escondía en el paquete), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado/a.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bote, frasco, bulto, paquete, bola, cilindro o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario. Además de lo expuesto, puede afirmarse, con carácter general, que el transporte o manejo de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia pues al ignorar la presencia de la droga no se adoptan las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento.

La versión exculpatoria de Anibal es inasumible desde el momento en que: viajó junto a Evaristo hasta Madrid sin dormir durante la noche previa por estar trabajando; recogió personalmente el paquete; utilizó para ello una autorización otorgada por el remitente a su nombre y con su DNI; además manifestó en el acto del juicio que el día anterior a viajar a Madrid facilitó a Evaristo el número de su DNI, preciso para elaborar la autorización. A mayor abundamiento, Evaristo dijo que propuso a Anibal que recogiera el paquete y lo hizo por temor a ser detenido él porque 'más o menos sospechaba que era algo ilegal', también que le iba a dar por ello a su amigo 500 euros. Un favor, en las condiciones indicadas, no es objeto de remuneración con una cantidad que ascendía a 500 euros.

Y lo expuesto es aplicable a Evaristo . Difícilmente puede aceptarse que Eliseo no le dijera que era droga lo que contenía el paquete que tenía que recoger en Madrid cuando le pagó por ello 1.000 euros; tampoco es asumible que 'sospechara más o menos' que se trataba de algo ilegal, tuvo la certeza absoluta de que el paquete que tenía que recoger contenía cocaína y precisamente por ello, para evitar el riesgo de ser descubierto, encomendó a Anibal , a cambio de precio, que recogiera el paquete en correos y dio los pasos precisos para confeccionar la autorización pertinente a su nombre.

Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a ambos acusados.

C.- A distinta conclusión debemos llegar en cuanto a la participación en los hechos del también acusado Lucas .

Lucas ha manifestado en todo momento que supo el día 3 que su hermano Evaristo , con el que vive en Sestao, iba a ir a Madrid el 4 de diciembre y entonces le preguntó si podía viajar con él para comprar ropa porque no era frecuente que pudiera salir del pueblo, su hermano accedió a ello. Pensó que iban solos pero por la mañana pasaron a recoger a Anibal -al que había visto alguna vez con su hermano- y entonces supo que viajarían los tres en el coche que conducía su hermano. Tuvo conocimiento de que su hermano y Anibal tenían que ir a recoger un paquete ya en Madrid, mientras desayunaban. Fue con ellos a correos y su hermano y él se quedaron en el coche mientras Anibal recogía el paquete. Anibal regresó al coche y les dijo que el paquete era muy grande y que tenían que meter el coche en correos para recogerlo. Así lo hicieron, metieron el paquete en el maletero y entonces los detuvieron. 'Me quedé flipando', dijo, porque no sabía nada del paquete, no preguntó a su hermano nada sobre él, nada le resultó sospechoso, no vio que su hermano entregara ningún papel a Anibal .

Y avala su tesis los siguiente: en ningún documento relacionado con el paquete que contenía la cocaína figura el nombre o el teléfono de Lucas ; no conducía el coche a bordo del cual se trasladaron a Madrid; no habló en ningún momento del viaje con Anibal ; no acudió a la oficina de correos personalmente a recoger el paquete, ni lo acompañó, se limitó a ayudar a Anibal a introducirlo en el maletero; no consta que fuera a percibir cantidad alguna de dinero o cualquier otra contraprestación; Evaristo ha afirmado que su hermano era ajeno a su cometido y la lógica y máximas de experiencia descartan que pusiera al corriente a Lucas del motivo de su viaje pues con ello le generaría graves problemas.

Por tanto, procede respecto de Lucas un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.-En lo que al grado de ejecución se refiere, es intentado respecto de Anibal y Evaristo .

Así, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 176/2014, de 5 de marzo , que se remite a Sentencia 867/2011, de 20 de julio , y a las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16- 12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19- 11 ; y 191/2010, de 9-2 , se dice al respecto:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Aplicado lo expuesto al caso concreto se aprecia que sí se da el supuesto de la tentativa. En efecto, de la prueba practicada no se infiere que Anibal y Evaristo fuesen quienes concertaran el envío de la droga. Porque ni uno ni otro aparecen como remitentes ni destinatarios de la sustancia estupefaciente pues el paquete que contenía la droga fue remitido desde Bogotá por Luis Manuel y dirigido -inicialmente- a Benjamín y después, mediante escrito del remitente fechado el a 2 de diciembre de 2015, a Lucio . Anibal vive en Erandio (Bilbao) y Evaristo es Sestao (Bilbao) y no consta tengan relación alguna con el domicilio del destinatario que figura en el paquete remitido desde Colombia ( CALLE000 nº NUM007 . NUM008 NUM009 , portal NUM010 , CP 28220, Madrid) y prueba de ello es que viajaron expresamente el 4 de diciembre desde Bilbao para recogerlo. Tampoco les pertenece el número de teléfono del destinatario que figura en el paquete ( NUM006 ) ni consta que alguno de ellos fuera el interlocutor que el 3 de diciembre recibió la llamada que efectuó la oficina de correos donde se depositó el paquete respondiendo que al día siguiente irían a recogerlo. Ni siquiera se imputa a Evaristo el haber confeccionado la autorización a Anibal para recoger el paquete obrante la folio 52.

Por tanto, cabe concluir que ni fueron los acusados citados quienes planearon la operación ni consta acreditado que fueran los receptores finales de la cocaína; su papel fue puramente accesorio a fin de hacerse cargo del envío del que no tuvieron disponibilidad. Evaristo únicamente convino con un tercero que no conocía a Anibal , probablemente el destinatario final de la cocaína, el ir personalmente a recoger la droga a Madrid, en la oficina de correos que el solo sabía. Después, para evitar ser descubierto en el momento de la recogida, convino con Anibal que fuera él quien asumiera el riesgo y recogiera el paquete del que se haría cargo, permaneciendo vigilante en el coche en el exterior de la oficina de correos. De modo que uno y otro, Evaristo en mayor medida, solo colaboraron en la actividad delictiva a partir de que la droga llegó a España y nunca se comprometieron o estipularon su intervención con anterioridad a la remisión de la sustancia. A ello debemos añadir que no llegaron a disponer en ningún momento del paquete con la droga pues los agentes intervinientes ya tenía controlada la sustancia estupefaciente en virtud de su descubrimiento mediante rayos x y fueron detenidos tan pronto como introdujeron el paquete en el maletero del coche. Se dan por tanto en el presente caso todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para excluir la consumación del delito del art. 368 del C. Penal .

Así, procede aplicar solo la tentativa del delito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16 en relación con el art. 62, ambos del C. Penal , respecto de Anibal y Evaristo determinándose la pena a imponer a continuación.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, reducida la prevista en el artículo 368 del Código Penal en un grado al ser el grado de ejecución alcanzado el de tentativa y compulsando la gravedad del hecho, centrada en la cuantía de sustancia estupefaciente intervenida (próxima a la notoria importancia) la Sala considera deben imponerse las siguientes penas:

-A Evaristo , dado que carece de antecedentes pero teniendo en cuenta que su dominio del hecho fue superior al de Anibal en tanto contactó y convino con Eliseo la recogida de la droga, condujo hasta Madrid, busco a Anibal para que personalmente acudiera a correos y era el quien remuneraba su trabajo, procede imponerle la pena dedos años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yuna multa de 18.000 euroscon 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa impuesta.

- En lo que respecta al acusado Anibal , en virtud de los criterios que se acaban de referir para el otro acusado pero teniendo en cuenta su menor relevancia en el dominio del hecho, estimaos procedente imponerle la pena dedos años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 18.000 euroscon 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa impuesta.

El error sufrido en la tasación del valor la droga -folio 163 y 164- en tanto se tuvo en cuenta como porcentaje de pureza el 86,5% siendo así que este era el peso de la muestra (folio113), resulta irrelevante pues la determinación de su valor puede efectuarse con una simple operación matemática, teniendo en cuenta para ello los informes elaborados por la Oficina Central de Estupefacientes (OCNE) del Ministerio del interior que determinan el precio medio nacional aplicable la droga ocupada en el mercado ilícito y, según el cual, para la cantidad intervenida y teniendo en cuenta su pureza (67,30%), arroja un valor, al por mayor, de 35.597,04 euros, al por menor de 101.242,11 y, por dosis, de 169.681,05 euros.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ).

QUINTO.Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ). Cada acusado responderá de 1/3 parte de las costas declarando de oficio 1/3 de las mismas, al proceder la absolución de uno de los acusados ( artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

CONDENAMOSa:

A.- A Evaristo , como autor como responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin notoria importancia y en grado de tentativa, a la pena dedos años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 18.000 euroscon 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa impuesta. Además abonará 1/3 partes de las costas del juicio.

B.- A Anibal , como autor como responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin notoria importancia y en grado de tentativa, a la pena dedos años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 18.000 euroscon 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa impuesta. Además abonará 1/3 de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que será destruida, de no haberlo sido con anterioridad.

Acredítese su solvencia o insolvencia.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

ABSOLVEMOSa Lucas , declarando de oficio 1/3 parte de las costas del juicio.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.