Sentencia Penal Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 80/2012 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00026/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Tfno.: a Fax: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA

N.I.G:30030 37 2 2012 0313205

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2012

Rollo: /

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Delito: LESIONES

Fecha delito: de de

Lugar de los hechos:

Contra: Justino

Procurador/a: MARIA JOSE GARCIA SANCHEZ

Abogado/a: BENITO LOPEZ LOPEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 80/12.

Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia

Procedimiento Abreviado nº 165/2010

SENTENCIA Nº 26 /2017

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña María Concepción Roig Angosto.

Doña Ana María Martínez Blázquez.

Magistradas

En la Ciudad de Murcia, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de lesiones graves (por deformidad), en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por Doña Asunción, y en las que aparecen, como acusado Don Justino, con NIE. número NUM000, nacido el día NUM001 de 1987 en Rumiñahui (Ecuador), cuyos demás datos obran en la causa, en libertad provisional por esta causa, en la que no sufrió detención preventiva y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña María José García Sánchez y defendido por el Letrado Don Benito López López.

Ha sido ponente Doña María Concepción Roig Angosto, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día 16 de enero de 2017 la Vista del Juicio Oral, al que ha asistido el acusado, debidamente representado y defendido y el Ministerio Fiscal. En dicho acto, se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, la declaración del acusado, la testifical de Casilda, Clara, Coral, Samuel y Secundino, y la pericial de la médico forense Doña Edurne (del Instituto Anatómico Forense de Murcia), dando por reproducida las partes la documental restante y renunciando al resto de prueba testifical que había sido propuesta en los respectivos escritos por no localización de los testigos.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, introduciendo en el relato de hechos probados que Clara sufrió contusión en lado derecho de la cara, Justino esquimosis bilaterales en cuello.

Así como que no consta la secuela que haya podido sufrir Jose Luis al no ser reconocido por el médico forense, puntuándose por la clínica médico forense una limitación de hombro que valoran en 15 puntos y, alternativamente, una abolición en los movimientos del hombro valorada en 20 puntos.

En su escrito de conclusiones elevado a definitivo estimó, en consecuencia, que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de lesiones graves del art 150 del Código Penal del que consideraba autor a Justino, entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Y como responsabilidad civil que indemnizara a Jose Luis en la cantidad de 6.800€ por las lesiones y en 2.000€ pro las secuelas, añadiendo para Jose Luis la indemnización que corresponda por las secuelas conforme a Baremo de Tráfico y, alternativamente, que las secuelas se determinen en ejecución de sentencia.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido.

Por vía de informe y de forma alternativa interesó la estimación de la concurrencia de la legítima defensa (sin precisar si era como eximente o atenuante), o que los hechos fueran considerados constitutivos de una riña tumultuaria aceptada con la imposición de la pena inferior en grado con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- A la vista de lo actuado, se declara probado que a las 0'48 horas del día 6 de febrero de 2009 Jose Luis fue asistido en el servicio de urgencias del Hospital General Universitario de Murcia (hoy Hospital Reina Sofía) de lesiones consistentes en fractura de la cabeza del humero, erosión superficial dorso de mano izquierda y traumatismo en la boca, con pérdida del primer incisivo superior derecho y pérdida parcial del segundo, que sanaron en 160 días, con necesidad de tratamiento médico y con 100 días de impedimento, quedando como secuela limitaciones en la movilidad del hombro.

Dichas lesiones se le ocasionaron como consecuencia de verse implicado en una pelea ocurrida, en la noche del día anterior, en las inmediaciones del locutorio telefónico sito en la carretera de San Javier, 96, de El Secano, en Torreagüera propiedad de Clara.

No se estima acreditado quien o quienes, en el curso de la descrita noche, originó las lesiones que presentó Jose Luis esa madrugada, ni la forma exacta en la que las mismas se ocasionaron.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, a la vista de las declaraciones del acusado, testigos, perito y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudieran haber sido constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal, sin embargo la ausencia de conocimiento de la autoría de los mismos impide su concreta calificación. Como se verá, dicha relación de hechos es fijada por la Sala tras el análisis epistemológico de la prueba practicada, examen conducente a determinar si la única posibilidad, en relación a la causación de las lesiones, es que se deban a la acción del acusado.

La tipificación inicial, en el caso, derivaba de la acreditada existencia de unas lesiones graves en Jose Luis, que le supusieron la fractura de la cabeza del humero, erosión superficial dorso de mano izquierda y traumatismo en la boca, con pérdida del primer incisivo superior derecho y pérdida parcial del segundo y restos hemáticos en labios, según consta de la asistencia médica introducida en el plenario en trámite de documental, y unida a la causa a los folios del 39 al 114, concretamente al folio 50, que describe las recogidas en el anterior relato de hechos probados así como, en el resto de los folios, el tratamiento seguido para su recuperación, lesiones concretadas en los posteriores informes forenses obrantes a los folios 121 y 198 de la causa y ratificados en el Plenario como prueba pericial, elaborados sin el reconocimiento del lesionado, por encontrarse en paradero desconocido desde los inicios de la causa, según consta a los folios 13 y 144.

Con independencia de las concretas circunstancias que introducen las declaraciones de los testigos y del acusado, ha quedado, también, acreditado que dichas lesiones se produjeron en la noche del día 5 de febrero de 2009, en las inmediaciones del locutorio telefónico sito en la carretera de San Javier, 96, de El Secano, en Torreagüera propiedad de Clara, y como consecuencia de agresiones dolosas respecto de la lesiones que presentaba Jose Luis en la boca (pérdida del primer incisivo superior derecho y pérdida parcial del segundo), mientras que la lesión del hombro (fractura de la cabeza del humero) que, por su etiología y localización, son compatibles con una caída, máxime si tenemos en cuenta la envergadura de Jose Luis, de 90 kilos de peso y 175 cm. de altura (según consta al folio 85 de la causa), siendo compatible con ambos orígenes ,doloso o casual, la erosión superficial en dorso de mano izquierda.

Discrepan, sin embargo, las declaraciones de los testigos de descargo con la del testigo de cargo, de forma radical, acerca del desarrollo de aquellos hechos, al menos en el espacio temporal en el que coincidieron.

Por lo tanto de nada sirve incidir sobre la naturaleza jurídica de los hechos cuando, como es el caso, no es posible determinar su autoría.

SEGUNDO.-Partiendo de la presunción de inocencia como regla de juicio, en el caso la principal fuente de prueba no proviene de la propia víctima, dado que nunca ha prestado declaración, al encontrarse ilocalizable desde un inicio (folios 13 y 144), sino del que hemos denominado testigo de cargo, Samuel, al basar la Acusación Pública sus conclusiones en lo manifestado por el mismo al folio 188 de la causa, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, por lo que se hace necesario examinar si, además de ser un testigo válido, es creíble, o mejor dicho, si lo es su versión de los hechos.

Partiendo de la aplicación, con las matizaciones que diremos, a las declaraciones testificales de las exigencias fijadas para la valoración del testigo víctima, las características genuinas y esenciales de la prueba testifical en las causas penales la deben alejar de las propias de la prueba tasada, máxime si tenemos en cuenta que el testimonio de la víctima de un delito, cuando reúna determinadas condiciones, tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia, aún tratándose de un único testigo. Criterios que, como se verá, se deben adaptar en el caso de testigo no víctima, en quien se presume, de inicio, la falta de interés en el caso.

Dicha posibilidad como prueba de cargo configura las garantías de certeza del testimonio de la víctima y se concretan en tres criterios: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación.

Las referidas condiciones determinan, cuando nos encontramos ante un testigo válido, pero no si es creíble, pues los parámetros referidos no pueden ser nunca criterios de valoración de la testifical, es decir, como si sirvieran para valorar los elementos de prueba de fuente testifical, pues, en realidad, de tener algún valor lo sería para medir la atendibilidad del testigo, es decir, si se dan dichas circunstancias (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación) podemos atender al contenido de la declaración del testigo, pero el referido contenido aun no ha entrado en juego, pues debe ser objeto de prueba, precisamente, en el Plenario.

Si dichos criterios se utilizan para la valoración de la testifical como tal, obraríamos con criterios propios de la prueba legal (tasada) en una prueba testifical de naturaleza compleja y sometida a un ámbito de libre convicción ( artículo 741 LECrim.).

En consecuencia, la prueba testifical debe ser valorada atendiendo a determinados parámetros, los dichos, pero dichos criterios no garantizan la calidad de los elementos de prueba de fuente testifical, si el testigo analizado conforme a los mismos -en su aptitud como testigo- no los supera, habrá que desecharlo como tal, y si los supera, no quiere ello decir que lo que diga sea necesariamente valorable como suficiente para destruir la presunción de inocencia, sino que habrá que atender al contenido de su declaración y a las circunstancias de corroboración que lo rodean.

TERCERO.-En éste primer acercamiento, en los términos vistos, a la declaración de Samuel, se comprueba que el testigo no tenía ninguna relación con los implicados, víctima, testigos y acusado, a quienes conoció la noche en la que ocurrieron los hechos, aspecto corroborado por todos, de manera que se puede afirmar la ausencia de incredibilidad subjetiva del mismo, que, como hemos adelantado, en los testigos no víctimas es lo habitual.

Sin embargo, existe un dato, aportado desde el inicio de la causa, que arroja una sombra de duda sobre la imparcialidad de éste testigo, y es que conociera el idioma de Jose Luis (árabe o marroquí) y que se comunicara en términos cuyo contenido desconocemos, con carácter previo a hablar con la Policía Local de Beniaján (folios 5 y 6) según coinciden en afirmar los testigos.

Así, al folio 11 de la causa, la testigo Casilda en los momentos iniciales de la causa, afirma que dicho Samuel se acercó a Jose Luis hablándole en árabe, Justino lo manifestó al folio 7 y al folio 183, ratificándolo ambos en el Plenario, momento en el que los testigos Coral y Secundino afirmaron que dicho testigo habló con Jose Luis en su idioma, no entendiendo ellos lo que dijeron.

Circunstancia que parece creíble si se atiende al folio 255 de la causa, donce consta que en septiembre de 2016 el testigo referido, camionero de profesión, se encontraba fuera de España, de viaje en Marruecos, según manifiesta su hijo a la Guardia Civil.

El conocimiento del idioma en el que se comunicó con Jose Luis y el cruce de palabras con él, cuyo contenido quedó vedado al resto de testigos, es introducido en el Plenario por los testigos de forma firme, aun cuando el último citado fue expresamente requerido en tal sentido, por haberlo negado Samuel al declarar.

Otro dato que valoramos, y que cuenta en contra del testigo Samuel, es que manifestara, en el Plenario, que fue él quien avisó a la Policía, cuando del contenido del atestado se comprueba que fueron las testigos, Casilda y Clara, quienes avisaron al 092.

CUARTO.-A continuación se debe comprobar si la hipótesis mantenida por el testigo de cargo es verosímil, lo que, por otro lado, es una obviedad, porque si la hipótesis es inverosímil habría que dejarlo ahí. Si no es posible que se produjeran, en la forma que dice el testigo, las lesiones que dotan de contendido el tipo penal objeto de acusación, su testimonio carecería de valor.

En este sentido la versión que facilita Samuel sobre la forma en la que sufrió las lesiones Jose Luis es posible, entendiendo que describe una acción -afirma que lo ve en el suelo con varias personas golpeándolo- que puede ocasionar las lesiones que presenta y que quedan corroboradas por la documental médica referida.

Sin embargo, a la hora de valorar la persistencia (coherencia) del testigo en cuanto a la concreta imputación de la causación de las lesiones graves sufridas al acusado, es donde surgen las mayores dificultades para considerar que estamos ante un testigo válido y que, además, su testimonio puede llegar a ser creíble.

Dificultades que se evidencian al acceder a su declaración del Plenario, en cuyo momento afirmó que observó a tres o cuatro personas golpear a Jose Luis, que se acercó y les dijo que parasen que lo iban a matar, insistiendo en que eran varios los agresores.

Al preguntarle por el Ministerio Fiscal si en el grupo que golpeaba estaba el acusado, manifestó que había pasado mucho tiempo (casi ocho años) y que no lo recordaba.

Sin embargo, en la causa, folio 188, manifestó que únicamente Justino fue quien golpeó Jose Luis, mientras éste último se encontraba en el suelo, y el acusado encima de él.

Cuando se le pusieron de manifiesto sus contradicciones, por el trámite del art 714 Lecrim., manifestó que lo que ahora recordaba era que habían varias personas, en referencia a quien golpeaba a Jose Luis, ' que no estaba inventando nada, pero no recuerda quien era',precisando que era sudamericano por la forma de hablar, insistiendo en que lo leído era cierto (folio 188), pero que no recordaba cuantas personas agredían, ni si el acusado era uno de ellos.

Ante dichas manifestaciones debemos hacer una reflexión. La ausencia de recuerdo manifestada por el testigo no puede suplirse con la lectura de su declaración en instrucción, por cuando solo es aplicable el art. 714 Lecrim cuando lo declarado en el plenario introduzca alguna contradicción sustancial en relación a lo declarado en la causa. La lectura se hace a fin de que el testigo pueda explicar o dar razón de la contradicción. Por ello este precepto no está pensado para el caso de olvido total. El número de agresores sería una grave contradicción, y no existen elementos para, respecto de ese concreto dato, atribuir mayor valor a lo declarado en Instrucción sobre lo declarado en el Plenario.

La ausencia de recuerdo respecto del acusado, no es una contradicción. Para salvarlo hubiera sido necesario que se propusieran como testigos los agentes de la Policía ante quienes se identificó a dicho acusado, dado que no llegó a ser detenido y que su declaración inicial lo fue en calidad de perjudicado (folio 7).

QUINTO.-Lo anterior debe ponerse en relación con el resto de testificales practicadas en el Plenario en las personas de Casilda, Clara, Coral, y Secundino.

Los citados testigos pusieron de manifiesto que Jose Luis llegó en estado de embriaguez (lo que se corrobora al folio 6 por la Policía Local en su comparecencia, precisándose, al folio 85, que en él concurre la condición de bebedor severo), y que se trata de una persona de edad adulta, de envergadura, alto y grueso, comprobándose que es verdad que (según consta al folio 85) en esas fechas Jose Luis tenía 40 años, medía 175cm y pesaba 90 kilos.

Afirmaron que el estado y las características de Jose Luis hicieron que les resultara muy complicado controlarlo, contando que se peleó con el cuñado de Casilda, con el marido de ésta, Mateo, al que le atribuyen una pelea mutua, y con el marido de Clara, Secundino, relatando que además sufrió varias caídas.

Insistiendo todos en que Justino solo intentó retener a Jose Luis, y que, por la diferente envergadura, al contar Justino en esa época con 21 años, de una altura reconocida de 169 cm y un confesado peso de 61 kilos, fue Jose Luis quien lo tiró al suelo, al agarrarlo del cuello (de ahí las escoriaciones bilaterales en el cuello que presenta Justino al folio 9), y que Justino nunca lo golpeó.

Una última reflexión. Si los hechos hubieran ocurrido tal y como los relató el testigo al folio 188 de la causa es inexplicable que Jose Luis no acudiera a denunciarlos, máxime si tenemos en cuenta que, según se deduce de la documental médica, desde la fecha en que fue asistido (6.02.09) hasta que recibe el alta médica con retirada del material de osteosíntesis (20.04.2009, según folio 80) se encontraba en Murcia, sin que nada le impidiera acudir a denunciar lo acaecido.

Concluyendo, ante la firme negativa del acusado sobre su responsabilidad en las lesiones sufridas por Jose Luis y la poca fiabilidad de lo declarado por el testigo de cargo, unido a la ausencia de otro tipo de pruebas de cargo que corroboren las imputaciones realizadas a Justino, no puede acogerse, con la seguridad requerida, no ya por el principio de presunción de inocencia, sino por el principio in dubio pro reo que ha de presidir la valoración de la prueba, que los hechos fueran tal como se contienen en el relato de hechos defendido por la Acusación Pública, por lo que procede la libre absolución del acusado, siendo las costas procesales declaradas de oficio, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, interpretado 'sensu contrario' y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS,libremente, de los hechos enjuiciados, a Justino, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se deja sin efecto, para cuando alcance firmeza la presente resolución, la obligaciónde comunicar los cambios de domicilio y/o de teléfono impuesta a Justino en el Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha 15 de febrero de 2012, así como el embargoacordado en dicha resolución por importe de 9.800€, materializado por Decreto de fecha 12 de abril de 2013, y que obra en la pieza de responsabilidad civil.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en Audiencia Pública. Doy fe.