Sentencia Penal Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 21/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00026/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
CIUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: E01
Modelo: 530550
N.I.G.: 13005 41 2 2018 0001013
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2018
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellant e: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Domingo , Ángela
Procurador/a: D/Dª ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR, CARLOS SANCHEZ SERRANO
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA DIAZ MALLA, FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA
SENTENCIA 26/18
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ILMOS. SRES.
Presidenta:
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D.LUIS CASERO LINARES
Dª.PILAR ASTRAY CHACON
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En CIUDAD REAL, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número de rollo 21/2018, procedente de PROC. ABREVIADO nº 17/2018, de JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito
de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Domingo , con NIE NUM000 , nacido
el NUM001 -74 en Colombia, y en situación de prisión provisional desde el pasado dia 20-4-18 y contra
Ángela , con PASAPORTE NUM002 , nacida en Colombia el día NUM003 -1991, y en situación de libertad
provisional por la presente causa, representados por los Procuradores Dª.ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR
y D. CARLOS SANCHEZ SERRANO y defendido por los Abogados D.JOSE MARIA DIAZ MALLA y D.
FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como
ponente la Iltma.Sra.Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 17/18 del Juzgado de Instruccion nº 2 de Alcazar de San Juan practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de salud publica y acusando como criminalmente responsable del mismo a Domingo y a Ángela , solicitó que se le condenara a la pena de 4 años de prisión y multa de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de de 60 dias, accesorias y pago de costas, a cada uno de ellos.



TERCERO.- La defensa del acusado Domingo en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido y subsidiariamente que se le condene por el subtipo atenuado.



CUARTO.- La defensa del acusado Ángela en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Que sobre las 13 horas del día 20 de abril de 2018 los agentes de la Guardia Civil pertenecientes a la Unidad de Seguridad Ciudadana de Ciudad Real, con ocasión de un control rutinario de verificación e identificación en el km. 140 de la A-4 en dirección Córdoba procedieron a dar el alto al vehículo marca Seat modelo Altea matrícula ......... HSR . Conducía y es propietario del mencionado vehículo el acusado Domingo mayor de edad y sin antecedentes penales con residencia legal en España. Le acompañaba en el asiento del copiloto la también acusada Ángela mayor de edad y sin antecedentes penales.

Los agentes de la Guardia Civil les indicaron que se bajaran del vehículo y procedieron su registro y tras abrir la guantera y retirarla observaron un habitáculo donde encontraron una bola envuelta en plástico trasparente de color blanco, abierto el mismo contenida otros dos pequeños paquetes.

El envoltorio de plástico contenía sustancia blanca, que debidamente analizada resultó ser cocaína en una cantidad de 51'04 gramos con una pureza de un 70'3% con un precio en el mercado ilícito hubiese alcanzado la cantidad de 4.835'79 € en su venta por gramos y de 8.540'29 € su venta por dosis.

Dicha sustancia a la poseía el acusado Domingo para su posterior distribución a terceras personas.

No ha quedado acreditado que la acusada Ángela tuviese conocimiento de que el otro acusado trasportara la sustancia estupefaciente y participara activamente en su trasporte.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica de las que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado, ya que ha quedado probado en el acto del juicio que en el momento de su detención portaba sustancia estupefaciente en cantidad que estaba predeterminada a la venta a terceras personas.

Como ha reiterado la Jurisprudencia, dicha figura delictiva, consistente en la conducta de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas precisa la concurrencia de los requisitos traducidos en: a) un elemento del tipo objetivo, traducido en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte o tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias de las recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

Respecto al elemento objetivo, ha resultado evidente la tenencia y transporte de la sustancia tóxica, hecho notorio que fue relatado por los agentes de las Guardia Civil, que intervinieron inicialmente en la parada del vehículo, y en el posterior registro. El agente de la Guardia Civil que intervino tanto en su identificación como en la posterior instrucción del atestado, puso de manifiesto que no fue voluntaria la entrega del envoltorio sino que hubo que registrar el vehículo y fue su actuación la que dio lugar a su hallazgo.

Por su parte, el acusado afirmó en el Plenario que era de su titularidad el envoltorio pero que era para su consumo, que no estaba destinada al tráfico sino para consumir durante los días que estuviesen en Málaga, ya que ese era su destino final.

La sustancia que portaba el acusado es de aquellas que no está permitido el tráfico. En este sentido forman parte entre las principales normas internacionales, como complemento de la normativa interna, el Convenio Único de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que en sus lista I hace una mención expresa a la cocaína, y en el Cuadro I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 2 de diciembre de 1.992, sustancia que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS 167/2.003, de 30 de enero y 2.208/2.003, de 3 de enero). La pericial del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante en autos, en la que resultó un peso de 51'04 gramos con una pureza de 70'3%. En tal sentido el informe pericial sobre la analítica no arroja duda sobre la naturaleza de la sustancia, así como que los dos envoltorios tenían la misma pureza. En cuanto a su valoración se ha de estar al informe pericial obrante en las actuaciones en las que realiza un estudio pormenorizado y los parámetros para su cálculo. Individualiza su valor al por mayor esto es por gramos o por dosis, y para ello se especifica el método seguido que no es otro que el establecido por la oficina Nacional de Estupefacientes.

SEGU NDO.- El elemento subjetivo ha sido el único debatido en el Plenario y por ello merece ser analizado con todo detenimiento en fundamento independiente.

Con carácter general la Jurisprudencia maneja para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, pues de quien no es drogadicto difícilmente puede sostenerse que la droga que posee será para su consumo; forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado, etc.

En el caso presente el acusado reconoce que la sustancia que le fue ocupada era suya, aunque la justifica para su consumo. Sus declaraciones resultan cuando menos vagas e imprecisas, pues de un lado expone que la sustancia la destinaba para su consumo en una celebración en Málaga, y sin embargo no facilita ningún otro dato de la misma, manifiesta que era para su exclusivo consumo, para a continuación exponer que cuando se va a una fiesta se suele compartir. No se dice donde, cuando iba a tener lugar la celebración, y menos aún con quien pretendía compartir la sustancia. Es del todo descabellado pensar que se realice un acopio de sustancia en la cantidad intervenida y con la pureza de un 73% pureza, sino es para posterior distribución a terceros, para el autoconsumo resulta excesivo para una celebración. Tampoco se ha acreditado que dicho acusado resulte ser adicto a sustancias estupefacientes más allá de su mera manifestación, por ello es preciso valorar los indicios analizados que conducen irremediablemente a concluir que, la sustancia estaba preordenada al tráfico.

En atención a la sustancia intervenida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001 y ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad de trafico en la tenencia entre 7,5 y 10 gramos, cantidades éstas superiores al total ocupado al acusado al ser detenido 51'04 y que la misma estaba preordenada al tráfico. El grado de pureza resulta muy elevado, por lo que integrándola con las llamadas sustancias de corte, se incrementaría de forma importante el número de dosis.

Por ello llegamos a la conclusión que la sustancia estupefaciente, estaba destinada a la distribución a terceros, estaba oculta y no fue entregada a los Agentes de la Guardia Civil.

La posibilidad del autoconsumo como antes hemos indicado no es admisible, la defensa no ha intentado acreditar esa condición de consumidor de cocaína. No se ha aportado documento o prueba alguna que verifique que es consumidor de sustancia estupefaciente. Es evidente que dicha acreditación no corresponde a la acusación sino en su caso a la defensa, en tanto que esta ha de acreditar las circunstancias que eximen o atenúan la responsabilidad penal. Lo que no ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

Descartados los alegatos de descargo, los hechos acreditados en la forma dicha antes, integran por tanto un acto de tenencia preordenada a su venta de cocaína, sustancia ésta que causa grave daño a la salud, por lo que los actos acreditados integran el imputado delito del art. 368 inciso primero C. Penal.

No cabe entender que es de aplicación el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal, a considerar que no concurren las especiales circunstancias que así lo determinen.

La doctrina consolidada del Tribunal Supremo en relación a la figura atenuada del delito contra la salud publica la sujeta sobre los siguientes parámetros recogidos en la STS 873/2012 de 5 de noviembre: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del artículo 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Más recientemente, la STS 769/2017, de 28 de noviembre -roj STS 4270/2017, abunda -con cuantificaciones precisas- en los anteriores criterios, cuando señala (FJ 2º): '... como decíamos en SSTS 33/2011 del 26 enero y 944/2011 de 8 septiembre, la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia del este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico,...

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa, y no procede la aplicación del tipo atenuado cuando la cantidad de cocaína ocupada en la STS 191/2014 del 10 marzo era de 9,61 g y la intervenida en la STS 566/2013 de 8 julio de 6 ,51 g ambas magnitudes reducidas a pureza.

Por tanto las cantidades objeto del delito, dice la STS 782/2015 del 14 diciembre se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre subraya que ' la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.

Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes; Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio.

La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión, en principio, a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un ' modus vivendi ', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

Más amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011, de 25 de julio, citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

Con carácter concluyente y preciso las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

En el caso concreto que nos ocupa entendemos que el hecho no puede calificarse como de escasa entidad atendiendo a la cantidad de sustancia aprehendida que supera con creces los máximos de acopio para el consumo, el grado de pureza de un 70%, así como el lugar donde se encontró la sustancia, es decir oculta en un habitáculo tras la guantera, pues por más que el letrado de la defensa alegó que los agentes tuvieron que decir que estaba en dicho lugar para evitar que dicha conducta resultase impune por estar a la vista, entendemos que cualesquiera lugar donde se hubiese encontrado la sustancia en poder del acusado o en cualquier otro sitio es obvio que tendría relevancia penal. La constatación de un doble fondo, en el modo en que estaba, verifica que dicho compartimento se creó ad hoc para ocultar sustancia estupefaciente. No es habitual que ningún vehículo se haga un compartimento así, si no es para tratar de ocultar algo que desde luego nos atrevemos a decir que es ilegal. Por otro lado su vehículo era de su propiedad y lo preparo para en su caso realizar operaciones futuras. De ahí que entendamos aplicando la doctrina del Tribunal Supremo que el hecho no puede tener la consideración de escasa entidad, lo que igualmente nos lleva a excluir su aplicación por las circunstancias personales, pues tampoco se deducen que tengan especial relevancia a tales efectos, cierto es que el mismo es residente en nuestro país, que no le consta medios de vida, pero el mismo puso de manifiesto que se defendía realizando trabajos eventuales, dice que es un consumidor esporádico lo que con mayor razón nos lleva a valorar tal circunstancias, pues no es propiamente un drogodependiente, que el modo de cubrir su consumo lo es mediante la venta de sustancia estupefaciente, por lo que no procede su aplicación por no concurrir los parámetros objetivos ni subjetivos que requiere el tipo penal.

TERC ERO.- Procede decretar la libre absolución de Ángela , ya que de la prueba practicada en el acto del juicio no se desprende de forma clara y contundente que la acusada tuviese conocimiento que su compañero sentimental trasportase sustancia estupefaciente, siendo de destacar que no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio (no hay condena sin acusasión; hay que añadir probada) de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es el acusador público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado el que tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad. Ya lo pone de manifiesto el Tribunal Constitucional ( STC 80/96 de 17 de junio), el acusador no debe olvidar que a él le corresponde la aportación de pruebas de cargo en condiciones que garanticen el derecho de la defensa a contradecirlas y que la falta de la misma determina la plena efectividad de la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio no han revelado indiscutiblemente que la acusada participase de forma activa en la comisión del delito contra la salud pública de la que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

Las dudas son más que razonables, el coacusado desde un principio y sin perjuicio de estimar que la posesión de la sustancia era para su consumo la exculpó. Reitero que nada tenía que ver con la sustancia estupefaciente. Que decidieron hacer un viaje a Málaga dado que ella llevaba poco tiempo en España y no conocía esa localidad. El hecho de que había venido a España desde Columbia no puede entenderse en clave de presunción de culpabilidad, pues ningún indicio va más alla de que habían trascurrido veinte días desde aquello, no ha habido una más profunda investigación sobre su estancia en España, no se ha constatado si se hospedó en el hotel que dijo había contratado o en el domicilio del acusado no hay seguimientos u otros elementos que corroboren su participación en estos hechos. Por el lugar de ubicación de la sustancia estupefaciente es compatible su presencia en el vehículo y que no tuviese conocimiento del trasporte de la sustancia estupefaciente. Cuando se produjo la interceptación de los acusados en el atestado policial se refiere en singular cuando dice que presentaba la tez blanca y nervioso. Es decir que los propios agentes en su inicial percepción se refieren exclusivamente al acusado y no a los acusados, aunque posteriormente en el acto del juicio manifiesten que estaban los dos nerviosos. Es cierto que la acusada se encontraba nerviosa en el momento de su detención, lo que pudo deberse a una situación totalmente nueva y a la intervención de los Agentes sin que por ello podamos considerarlo como un indicio en su contra cuando no existen otros. Las manifestaciones de la acusada resulta coherente, tras una ruptura sentimental traumática decidió pasar unos días en España y retomar su relación con el acusado, estuvo conociendo en principio Madrid, y posteriormente se desplazarían a Málaga. No ha quedado acreditado que los billetes de avión los hubiese abonado el acusado.

Lo cierto es que aun cuando en su inicio, induce a serias sospechas sobre su participación, lo que justificó en su momento su detención así como las medidas adoptadas contra ella, sin embargo el Tribunal, no ha llegado a la certeza de su culpabilidad para el dictado de una sentencia condenatoria.

La sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción, (de naturaleza iuris tantum) no haya sido desvirtuada; b) que en principio únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción ( art.120.1 y 2 CE); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia) ;d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional ( arts 227.3 CE y 741 LECrim.) y e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia ( art.120.3 Ce) ( STS 11-6-97, 22-3-2.000 entre otras ) En definitiva, el Tribunal, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, entiende que no se ha enervado el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado, planteándose serias dudas sobre la autoría del delito contra la salud pública aquí enjuiciado, por lo que, en consecuencia, es de aplicación en el presente caso el principio 'in dubio pro reo y procede decretar su libre absolución.

CUAR TO.- Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

QUIN TO.- Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP, el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho.

Atendido esto y visto el tenor del artículo 368.1 del C. Penal, que fija la pena en un arco penológico de tres a seis años y multa del tanto a triplo del valor de la droga intervenida entendemos que procede imponer la pena en su mínimo legal pues no concurren especiales circunstancias que implique una extensión mayor. Por lo expuesto, entendemos que procede imponerle la pena de tres años de prisión accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 4.835'79€ con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta días de privación de libertad.

Pronunciamiento expreso debe darse a la pretensión del Ministerio Fiscal en cuanto a la petición de sustitución de la pena privativa de libertad que se impone mediante la presente, por la expulsión del territorio español conforme al art. 89 del Código Penal en la redacción dada tras la modificación operada por la Ley Orgánica 1/2015 y por un plazo de 8 años de prohibición de entrada si bien con el cumplimiento previo de un año y seis meses de prisión.

Dado que en el acto del juicio se manifestó que el acusado tenía residencia legal en España, y además que tenía familia y pareja sentimental de nacionalidad española, y si bien ello quedó como meras manifestaciones carentes de corroboraciones probatorias, estimamos más oportuna que tal pronunciamiento lo sea en ejecución de sentencia al objeto de que se verifique tales extremos sobre su arraigo e integración.

Procede el decomiso del vehículo cuya titularidad es del acusado habida cuenta, de fue un instrumento de la comisión del delito, en cuanto que sirvió para ejecutarlo pues se trasportó en el mismo y además se había realizado un doble fondo para el trasporte de este tipo de mercancías.

SEXT O.- El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal. En el presente caso no procede fijar indemnización alguna a cargo del acusado.

SEPT IMO.- Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente del hecho origen de las presentes actuaciones a Ángela con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen acordado respecto de la misma.

Que debemos condenar y condenamos a Domingo , como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y MULTA DE CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO CON SETENTA Y NUEVE euros (4.835'79€) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SESENTA DIAS y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso del vehículo intervenido, procédase a la destrucción de los restos y muestras de las sustancias intervenidas si ya no se hubiese hecho.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra.Presidenta Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.