Sentencia Penal Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1133/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MBM167
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0194082
Rollo de Sala nº 1133/2017
Procedimiento Abreviado nº 433/2016
Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
S E N T E N C I A Nº 26/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
Dª Adela Viñuelas Ortega
D. Vicente Magro Servet
D Manuel Chacón Alonso (Ponente)
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha
03/05/2017 del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 433/2016 seguido
contra Emiliano y Africa por la comisión de un delito de usurpación de bien inmueble.
Son partes: como apelante, los acusados representados por los Procuradores Dña. MARIA
CONCEPCIÓN DELGADO AZQUETA y D. ANTONIO MORALEDA BLANCO, respectivamente, y defendido
por los letrados D./Dña. ANTONIO SANZ FERNÁNDEZ y D. ANTONIO SANTOS NUÑEZ-CORTES, también
respectivamente; y como apelados, la entidad SAREB S. A., como acusación particular, representada por
el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y al MINISTERIO FISCAL; como Magistrado ponente se ha
designado a D. Manuel Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva son los que siguen: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que Emiliano y Africa , al menos desde marzo de 2016, residen en el piso NUM000 - NUM001 , del número NUM002 de la CALLE000 de Madrid, que se encontraba desocupado, sabiendo que no tenían autorización alguna de su propietaria, la entidad de sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria S. A. (SAREB).

En el juicio no resultó acreditado que junto con los anteriores habitase en el inmueble Rosana '.

FALLO: 'Condeno a Emiliano y Africa como autores responsables de un delito de usurpación a la pena, para cada uno, de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al abono de las costas procesales por mitad.

Absuelvo a Rosana del delito de usurpación del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Una vez que sea firme, procédase al lanzamiento de los condenados del inmueble que ocupan y otórguese la posesión a su legítimo propietario'.



SEGUNDO.- Las representaciones de los acusados interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha resolución, que fueron admitidos, y previo traslado a la acusación particular, SAREB S. A., y al Ministerio Fiscal, quienes los impugnaron, se elevó la causa original a este tribunal.



TERCERO.- Mediante escrito, con fecha de registro de entrada en esta Secretaria de 15/01/2018, la entidad de Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria S. A. (SAREB) manifestó su deseo de desistir del procedimiento solicitando, al mismo tiempo, el archivo de las actuaciones al haber recuperado la posesión del inmueble ocupado y que es de su propiedad.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Por la representación procesal de Emiliano se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito de usurpación, viniendo a alegar error en la valoración de la prueba y vulneración del principio a la presunción de inocencia.

Refiere que de la prueba practicada ha quedado acreditado que el inmueble no se encontraba desocupado y que no han sido requeridos en ningún momento para lo abandonaran. El piso era de una persona que le entregó las llaves al recurrente porque se iba a su país, enterándose después de que pertenecía al SAREB. Durante este tiempo han permanecido allí sin que les dijeran que tenía que abandonar la vivienda y todo estaba en proceso para la formalización del contrato de arrendamiento.

Incide en que en ningún momento el inmueble estaba desocupado, sino que la persona que era propietaria les entregó las llaves a los acusados y una vez que el SAREB se puso en contacto con los acusados estos les dieron sus datos para regularizar su situación. Por lo que no sabía que no tenían autorización del SAREB para ocupar el inmueble.

Señala que ha existido un quebrantamiento de las garantías procesales pues se ha condenado a su patrocinado ante versiones contradictorias entre las partes, debiendo estimarse el recurso y proceder a su absolución. No se dan así los requisitos previstos en el tipo penal de usurpación del art. 245.2 CP , ya que los acusados fueron autorizados para vivir en el inmueble por el titular original por lo que el ahora titular debe acudir a la jurisdicción civil para recuperar su posesión.

B) Por la representación procesal de Africa se interpone, asimismo, recurso de apelación contra la sentencia referida que también la condena (junto al anterior recurrente) como autora de un delito de usurpación, viniendo a alegar quebrantamiento del principio de intervención mínima y del principio de proporcionalidad.

Indica que su representada, su esposa y el hijo de ambos se encuentran en una situación precaria, sin recursos económicos, siendo el único objetivo al ocupar la vivienda buscar cobijo dada su situación sin desarrollar para ello violencia o intimidación.

Expone que la perturbación, por otra parte, ocasionada al propietario, SAREB, ha sido mínima al tratarse de una vivienda que no se estaba utilizando para ningún fin. Por lo que en estos casos no debe intervenir el Derecho Penal, no siendo tales conductas merecedoras de un reproche penal, debiendo se la jurisdicción civil la que se ocupe de reestablecer, en su caso, el orden jurídico perturbado a través de los procedimientos posesorios adecuados.



SEGUNDO.- El artículo 245.2 del Código Penal tipifica la conducta del que 'ocupare' sin autorización debida un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular. Dicho tipo delictivo requiere para su comisión, conforme de la SAP de Madrid (Sección 5ª), de 15 de enero de 2001 , de los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa.

d) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio'.



TERCERO .- Por otra parte, hay que decir que la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana critica ( SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgado 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SSTC 1-3-93 o STS 29-1-90 ).

El derecho a la 'presunción de inocencia', consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Lay ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; Articulo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues analizar: a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si bien dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba ilícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba ilícita).

Debe incidirse en que no puede prescindirse e la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Respecto a la prueba de indicios, la jurisprudencia constitucional desde la STC 174/1985 de 17 de diciembre , señala que la presunción de inocencia puede ser destruida no solo por prueba directa, sino también mediante la prueba indirecta o indiciaria ( STC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001, de 4 de junio ,; 300/2005, de 21 de noviembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ; 133/2011, de 18 de julio ; 175/2012, de 15 de octubre ; y 43/2014, de 27 de marzo ).

La prueba de indicios se caracteriza porque su objeto no es directamente el hecho imputado sino otro intermedio que permite llegar a aquél a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente el hecho base comporta la consecuencia.

El Tribunal Supremo ( STS 193/2013; de 4 de marzo ; 433/2013, de 29 de mayo ; 533/2013, de 25 de junio ; y 359/2014, de 30 de abril ) señala que esta prueba debe cumplir dos requisitos: Materiales: 1º Los indicios sean plurales, salvo que siendo único tenga una singular potencia acreditativa. 2º Se encuentren plenamente acreditados. 3º Sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

B) Lógicos: La inferencia responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los indicios fluyan como conclusión natural al hecho declarado probado, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil ), siempre que la deducción no resulte excesivamente abierta, en el sentido que permita alcanzar otra conclusión alternativa perfectamente razonable, en cuyo caso la duda debe operar en beneficio del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, el Tribunal constitucional en su reciente sentencia 43/2014, de 27 de marzo , pone de relieve que 'también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) Los hechos base o indicios estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la injerencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y lo hechos consecuencia, y 4) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 11/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 11/2008, de 22 de septiembre FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3).



CUARTO.- en el presenta caso el juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, razonando que la prueba practicada en dicho acto permite establecer el relato de los hechos probados y la autoría de los acusados.

De esta forma, apunta el magistrado, Emiliano 'señaló que habita en el inmueble desde el mes de abril de 2015, porque le dio las llaves una persona que pensó que era su propietario, luego se enteró que la vivienda no era de este señor, sino del SAREB, pero continuó viviendo allí, en la actualidad trabaja, su madre no vive con ellos aunque le dijo a la Policía lo contrario porque en esos momentos su madre fue al inmueble para cuidar de su hijo; el SAREB le mandó una carta que aportó a las actuaciones, pero no le dijeron que se fuese de la vivienda'.

Por su parte, la otra acusada, Africa , 'confirmó la versión anterior y afirmó que en la actualidad estaba buscando trabajo, antes estudiaba, vive con el anterior y con su hijo menor'.

El representante del SAREB en la vista señaló que 'contratan a unos agentes que se dedican a confirmar si la vivienda se encuentra ocupada, luego les comunican que tienen que abandonar el inmueble, le consta que en este caso les han requerido pero no se han ido, no les han informado que se estuviese tramitando un alquiler social, intentan de forma pacífica que las personas desalojen el inmueble'. Y, continúa, 'el agente nº NUM003 afirmó que identificaron a unas personas, un chico joven y este les dijo que vivía en la casa con su madre, su pareja y un niño pequeño'. Por su parte, ' Flora , de la empresa Quiper, cuya misión es hacer comprobaciones para asegurarse si las viviendas propiedad del SAREB están o no ocupadas, en este caso constataron que había personas viviendo allí, habló con una persona de la plataforma antideshaucios, porque ellos pretendían un alquiler social, pero SAREB quería desocupar la vivienda, se les informó de las consecuencias si no lo abandonaban, el procedimiento judicial, etc'. Incidiendo, finalmente, Carlos , de la Plataforma Antideshaucios de Carabanchel, que intentó negociar con Quiper un alquiler social para Emiliano y su pareja'.

De lo expuesto, así como de la documental obrante en la causa, infiere el juzgador convenientemente que ' Emiliano y Africa ocupaban la vivienda teniendo constancia de que lo hacían en contra de la voluntad de su propietario y que así se han mantenido en la misma; no consta, en modo alguno que les autorizasen a residir, ni que su pretensión de conseguir un alquiler social tuviera efecto alguno, por lo que concurren los requisitos establecidos en el tipo penal para dictar una sentencia condenatoria'.

Razonamientos que se comparten por esta Sala de apelación una vez examinadas las actuaciones.

Así, partiendo de este dato objetivo de la ocupación del inmueble por parte de los recurrentes en la forma expuesta, la inferencia realizada por el Juzgado de lo Penal de que los mismos desarrollaron esta conducta sin título alguno ni autorización de su propietario (SAREB), con intención de habitarlo, permaneciendo en el mismo no aparece como ilógica o irrazonable.

De esta forma, constatada dicha ocupación como hemos dicho, la conjunción de todos los indicios expuestos por el órgano judicial, que no otorga razonablemente credibilidad alguna a la manifestación vertida por los acusados sobre que celebraron un contrato con una persona 'que volvía a su país' (sobre lo que no se aporta dato alguno), apreciando este Tribunal que consta en el procedimiento denuncia del SAREB, propietario del inmueble, denunciando los hechos y solicitando el desalojo del inmueble, habiendo quedado acreditado en la forma descrita que los recurrentes conocían a quien pertenecía la vivienda no abandonándola a pesar de haber sido requeridos en su momento en tal sentido, todo lo cual ha de llevarnos a concluir que el juez a quo ha contado con una prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, debidamente valorada que, enervando la presunción de inocencia de los acusados le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones de los recurrentes, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba distinta de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art. 741 LECRim .



QUINTO.- Respecto al estado de necesidad alegado por la recurrente, como señala la Sentencia de 1 de octubre de 1999 del TS , a título de ejemplo de otras muchas, el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa.

En el presente caso no se ha acreditado por los acusados que estos se encontraran en una situación de necesidad, no obstante sus reducidos ingresos, ni que hubieran agotado con carácter previo a su acción todas medidas legales necesarias para paliar la situación que invocan, habiendo señalado Emiliano que se encontraba trabajando y que pretendía que le concedieran un alquiler social (como recuerda el juez a quo), por lo que es de suponer cuenta con alguna capacidad económica, siendo también un dato a tener en cuenta el que su madre, Rosana , en principio acusada pero luego absuelta en la sentencia impugnada, acreditó con la documentación pertinente en el plenario que vive en otro inmueble donde viene pagando la renta.



SEXTO.- Finalmente, respecto a la invocación que se hace en los recursos sobre el principio de intervención mínima, como poníamos de relieve en el Auto 350/2015, de 27 de abril, de esta Sección Primera , citando la Sentencia 22/2011, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6 ª), 'ha de tenerse en cuenta que el legislador ha querido sancionar penalmente la ocupación inmobiliaria sin violencia ni intimidación, respecto de inmuebles que no constituyan la morada del propietario, por lo que es evidente la exigencia de que éstas conductas deban ser castigadas, conforme al principio de legalidad, y ello sin perjuicio de la protección civil del derecho de propiedad, cuyos instrumentos previstos al efecto (procedimientos interdictales) permiten recuperar con rapidez la posesión invadida ilegítimamente, pero en modo alguno son de obligatoria utilización por el propietario del inmueble ocupado cuando, como es el caso, se ha producido la usurpación penalmente reprobable. De lo contrario, si no se sancionaran penalmente éstas conductas, por existir otros procedimientos civiles posesorios previstos legalmente, los órganos judiciales estaríamos asumiendo, en la práctica, una función que no nos corresponde -la legislativa-, lo cual no podría justificarse, en modo alguno, al ser al legislador a quien incumbe decidir en cada supuesto, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.

Además, esta Sala de apelación entiende, que parece razonable concluir que la indisponibilidad -por ocupación ilegítima- de un inmueble por parte de la entidad denunciante, le supone un perjuicio permanente que el ordenamiento jurídico ha de tratar de evitar. Así, es concebible un deterioro por el uso y la limitación de las facultades de negocio de dicha entidad propietaria al no poder acceder a la vivienda ocupada por hallarse habitada por quien ni es su dueño ni tiene título que legitime o ampare la situación actual ( auto 192/15, de 10 de marzo, de la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid ).

SÉPTIMO. - Se declaran de oficio las costas del presente recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Emiliano y Africa contra la sentencia de fecha 03/05/2017 del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 433/2016; sentencia que SE CONFIRMA, quedando sin efecto el lanzamiento acordado en la resolución impugnada al haber sido desalojada (y entregada la posesión a sus legítimos propietarios) la vivienda en la forma expuesta, con declaración de oficio de las costas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 29/01/2018. Doy fe.