Sentencia Penal Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3308/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 3.308/2.017
Causa Penal nº 107/2.014
Juzgado Penal número nº 11 de los de Sevilla
SENTENCIA 26/ 2.018
Iltmos. Sres. Magistrados :
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 107/2014 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de
lo Penal número 11 de los de Sevilla por un delito contra la seguridad vial, contra Edemiro , cuyos datos
identificativos constan en autos; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente
en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia número 465/15
de 18 de diciembre dictada por dicho Juzgado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA.

Antecedentes

Primero .- En dicha sentencia se condena a Edemiro , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, previsto en el artículo 384.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de seis euros y pago de la costas procesales.

Segundo. - Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado con fecha23 de febrero de 2016 con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedan los mismos pendientes de sentencia, habiéndose designado, por reasignación de la Sala, ponente al Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - El exclusivo motivo del recurso es que la defensa reclama la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en calidad de muy cualificada, reclamando la consiguiente imposición de la pena en el grado de rebaja y en cuantía mínima, conforme al criterio que entiende aplicado en la propia sentencia que recurre para su individualización.

A este respecto debe decirse que la atenuante reclamada se compone de los siguientes elementos: a) Lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento o bien dilación en su seno no justificada.

No obstante como recuerda STS 790/2015 de 16-02 la jurisprudencia constante de la Sala 2 ª enfatiza que la dilación indebida no es coincidente con la duración total del proceso o con el incumplimiento de los plazos procesales, sino es en relación con las especiales dificultades o complejidad de las circunstancias concurrentes y los efectos subjetivos de la misma.

b) Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca.

c) Que sea extraordinaria, es decir, de cierto porte sin que sirvan para integrarla retrasos asumibles y explicables en concordancia con el procedimiento.

d) Que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

d) Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso y a la pérdida de derechos consiguiente. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basado en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un recto concepto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho. Cuando el retraso no le es imputable debe pues ser compensado a través de esta atenuación. El retraso es así considerado como una 'pena natural' que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por exigencia de la proporcionalidad de la pena, principio que el artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea configura como derecho individual.

Se ha insistido mucho en este elemento como substancia o ratio essendi de la atenuante y así se enfatiza por la jurisprudencia ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; o SSTC 237/2001 ; 177/2004 ; 153/2005 ; y 038/2008 ; o SSTS 1.733/2003 de 27-12 ; 858/2004 de 01-07 ; 1.293/2005 de 09-11 ; 535/2006 de 03-05 ; 705/2006 de 28-06 ; 892/2008 de 26-12 ; 040/2009 de 28-01 ; 202/2009 de 03-03 ; 271/2010 de 30-03 ; 470/2010 de 20-05 ; y 484/2012 de 12-06 ; entre otras.

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro: 1º).- Objetivo.- La propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento.

2º).- Subjetivo.- Debe atenderse también y de modo acentuado al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

La atenuante cubre dos aspectos distintos y su gradación debe ser cuidadosa ( SSTS 091/2010 de 15-02 ; 269/2010 de 30-03 ; 338/2010 de 16-4 ; 877/2011 de 21-07 ; 1.108/2011 de 18-10 ; 207/2012 de 12-03 ; 327/2013 de 04-05 ; 416/2013 de 26-04 ;; 686/2014 de 23-07 ;; 285/2016 de 06-04 ; 455/2017 de 13- 03 ó 1.311/2017 de 01-03 , entre otras otras muchas). Así, la atenuante abarca : 1º).- La existencia de un 'plazo razonable' , a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». Es el concepto más amplio y hace referencia a que la causa sea vista en un plazo admisible y prudencial, lo que debe medirse en relación a la complejidad de los autos, los medios disponibles en la Administración de Justicia y la incidencia de los incidentes o trámites procesales concretos que se hayan suscitado en su seno.

2º) .- La producción de dilaciones indebidas, que es el concepto que figura expreso en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Es un concepto más restringido y hace referencia a los hiatos en la tramitación de los autos con independencia del lapso total de su tramitación y terminación.

En cuanto a su gradación y en relación a aplicar la cualificación de efectos penológicos que admite el artículo 66.1 , 2ª del Código Penal , deben recordarse dos cosas: 1º).- El artículo 21 del Código contiene un listado de circunstancias atenuantes, no de eximentes incompletas, por lo que la cualificación, que parifica sus consecuencias en la dosimetría de la pena dada la equiparación de efectos entre el artículo 66.1 , 2 ª y 68 del Código Penal , no puede hacerse a la ligera. La Ley exige que la circunstancia sea no sólo cualificada, sino 'muy cualificada' y ello implica que su apreciación debe ser una excepcionalidad.

Igualmente, esta atenuante, ordinaria o cualificada, no puede convertirse en una suerte de cláusula de estilo a invocar y apreciar sin más en todo procedimiento para obtener una rebaja de la pena, tan sólo por no ser la duración del procedimiento la ideal por causa de la conocida sobrecarga de nuestros Juzgados de lo Penal. Es preciso aquilatar los parámetros objetivos y subjetivos de esta circunstancia, antes apuntados.

2º).- Por otro lado, debe recordarse que para que la dilación produzca su efecto atenuatorio requiere que aquélla sea 'extraordinaria', es decir, algo fuera por completo de lo normal, llamativo notorio, no un retraso sin más. Si para la atenuante ordinaria se exige tal es,, obvio que para la atenuante muy cualificada las dilaciones tienen que ser desmesuradas, algo rayano en lo escandaloso e ininteligible. Como dice la STS 357/2014 de 16-04 : 'Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.' Si bien no existe un lapso predeterminado que desencadene por sí solo la atenuante y su cualificación, lo cierto es que no se ha aplicado con retrasos inferiores a siete años para toda la longitud del procedimiento o seis para casos extremos. Así STS 285/2016 de 06-04 , con un retardo de tres años y duración total de siete años; seis años en procedimientos extremadamente simples ( STS 478/2014 de 16-06 ); siete años con dos extravíos de la causa en el propio Tribunal y lapso inaceptable en el señalamiento ( STS 569/2015 de 21-09 ); ocho años en las sentencias de casación entre imputación y sentencia ( SSTS 360/2014 de 21-04 ); 291/2003 de 03-03 ( ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 08 de mayo (nueve años de tramitación); 506/2002 de 21-03 ( nueve años); 039/2007 de 15-01 ( diez años); 896/2008 de 12-12 ( quince años de duración); 132/2008 de 12-02 ( dieciséis años); 440/2012 de 25-05 ( diez años); 805/2012 de 09 octubre (diez años ); 037/2013 de 30-01 de enero (ocho años ), 551/2008 de 29-09 (con duración de seis años y medio y paralización de cinco y medio en la Audiencia Provincial); 381/2014 de 21-05 (ocho años y medio); 843/2015 de 23-12 (ocho años o más); 138/2016 de 24-02 (con siete años y medio) 375/2017 de 24-05 (entre ocho y nueve años) ó 542/2017 de 04 de julio (con siete años); entre otras. Por otro lado, en dilaciones de algo más de seis años se ha aplicado la atenuación simple, así STS 541/2012 de 26-06 (tentativa de asesinato) en incluso con paralizaciones de dos años y cuatro meses se ha aplicado la atenuante simple ( STS 428/2012 de 06-06 .

Esta Audiencia ha rechazado retrasos, sin más de más de cinco años como insusceptibles de integrar la atenuante cualificada ( SAP Sevilla (Secc. 1ª) número 224/2016 de 16-05 y sólo ha admitido la cualificación en hiatos cercanos a tres años ( SAP Sevilla (Secc. 7ª) números 51/2014 de 17-07 ó 028/2011 de 30-03 .

Es cierto que puede encontrarse alguna sentencia discrepante, pero u obedecen a circunstancias muy especiales o son muy minoritarias y no empecen al criterio general apuntado antes.

Por último, para la apreciación de la atenuante, incluida la cualificación, existen dos condicionantes, sería excesivo llamarlos requisitos, de carácter procesal. A saber: a).- Como recuerda SAP Sevilla (Secc. 1ª) nº 371/11 de 05-07 es circunstancia adversa a la apreciación de la atenuante el que no se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por las defensas de los acusados a lo largo de la causa. No es ello un requisito ineludible para apreciar la atenuante ya que este requisito, de naturaleza jurisprudencial y elaborado cuando las dilaciones se aplicaban como atenuante analógica, no lo exige la Ley; pero ello no quiere decir que no pueda ser objeto de valoración jurisdiccional la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado a los efectos de apreciar el carácter procesalmente inexplicable de la demora ( STS 478/2014 de 16-06 ) y es una circunstancia a valorar sancionada jurisprudencialmente ( SSTC 037/1992 ; 301/1995 ; 100/1996 ó SSTS 175/2001 de 12-02 ó 1.115/2002 de 19-06 ).

b).- Como recuerda la STS 817/2017 de 13-12 , existe acuerdo jurisprudencial en afirmar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 03-07 ó 890/2007 de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Finalmente,, debe decirse que conforme a STS 907/2013 de 18-11 puede alegarse esta circunstancia en apelación aun cuando no se haya invocado en la instancia y sólo se plantee con ocasión del recurso.



SEGUNDO. - Hemos, pues, para llegar a una decisión examinar las circunstancias concretas del procedimiento cuya sentencia en instancia se ataca en apelación para elucidar si podemos apreciar la atenuante y, caso afirmativo, si ello debe ser con carácter de muy cualificada.

Examinados los autos, tenemos que: 1º).- No se efectúa denuncia alguna de dilaciones en el procedimiento por parte de la defensa, que sólo invoca en el juicio esta circunstancia como hace constar la Iltma. Sra. Magistrada que dictó la sentencia impugnada.

2º).- No concreta el recurrente en su escrito los concretos periodos de paralización que considera indebidos, pues lo que hace es computar los periodos de paralización debidos al propio recurrente como atribuibles a la Administración de Justicia, lo que es manifiestamente improcedente y por tanto el total de tramitación de cuatro años, nueve meses y dos días que menciona no son los de retraso ni lo son los periodos de paralización que menciona y la afirmación del recurrente de que no es suficiente la argumentación de la Iltma. Sra. Magistrada a quo no es suficiente porque 'cuando el proceso ha requerido la notificación personal de mi mandante la misma se ha producido en plazos procesalmente razonables' (sic), no tiene corroboración alguna en los autos.

3º).- El tiempo de tramitación y el retraso no son enteramente imputables a la Administración de Justicia, antes al contrario, como acabamos de decir. Así: a).- La dirección del acusado que este proporciona a la Policía Local y que figura al folio 1 del atestado es incierta y se tiene que localizar al acusado para tomarle declaración de investigado por requisitoria debiendo acordarse el sobreseimiento provisional por auto de 12 de abril de 2011 (fol. 24).

b).- Las diligencias se reabren por auto de 09 de diciembre de 2011 al haberse recibido oficio de localización de paradero expedido aparte de la requisitoria (fol. 30). La citación efectuada es fallida el 19 de enero de 2012 (fol. 36) por no residir en la nueva dirección el entonces investigado. Ello conduce al dictado de un nuevo auto de sobreseimiento provisional por la Iltma. Sra. Magistrada de Instrucción número 10 de las de Sevilla (fol. 39) y expedición de nueva requisitoria (fol. 41).

c).- El investigado aparece ingresado como penado en noviembre de 2012 en el Centro Penitenciario de Huelva (fol. 52), por cumplimiento de condena, que sólo puede ser la de seis meses impuesta por sentencia de 31 de mayo de 2011 y extinguida el 11 de enero de 2012 ( fols. 183/184 ) una vez corregido el error obvio de la Hoja respecto a la fecha de extinción (figura 2011 cuando es evidente que es 2012).

d).- Se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado con fecha 07 de marzo de 2013 (fol. 65), deduciendo escrito de conclusiones provisionales el Fiscal única acusación personada, con fecha 15 de mayo de 2013 (fol. 73), fecha del auto de apertura del juicio oral (fols. 75 y 76).

e).- Intentada la notificación del auto anterior, la misma fue fallida por encontrarse el recurrente en ignorado paradero ordenándose su localización (fols. 82 y 83) y librándose requisitoria. Con fecha de octubre de 2013 se intenta la notificación al recurrente en el domicilio averiguado. Fallida la notificación se decreta por auto de 13 de noviembre de 2013 su detención y presentación, pudiendo detenérsele con fecha 09 de enero de 2014 (fol. 101), procediéndose a notificarle el mismo día (fol. 108) y reanudándose el curso normal de los autos.

f).- El escrito de defensa se deduce el 13 de febrero de 2014 y se remite al Juzgado de lo Penal que declara que lo recepciona con fecha 03 de agosto de 2015 en que se dicta auto de admisión de pruebas y señalamiento para el 07 de octubre de 2015 (fols. 132 a 135).

g).- Intentada citación al recurrente el 17 de agosto de 2015 y siendo fallida la citación (fol. 145) se comprueba que el recurrente ni está preso ni ha sido expulsado del territorio nacional (fol. 152) y se decreta su busca y captura con fecha de 25 de septiembre de 2015, siendo detenido el 25 de octubre de 2015 y señalándose nueva vista oral para el 16 de diciembre, fecha en la que se celebra, dictándose sentencia con fecha 18 de diciembre de 2015 .

h).- Intentada notificación al reo, ésta resulta fallida dándosele por notificado con fecha 23 de junio de 2016 (fol. 201).

De este decurso, resulta que el procedimiento ha estado paralizado por causa imputable al reo desde marzo de 2011 a noviembre de 2012, descontando en el mejor de los casos seis meses de la condena por no percatarse el Juzgado de Instrucción de que ingresó como penado para cumplir tal condena. Eso nos da ya quince meses de retraso imputables al mismo. Igualmente el reo está fuera de control judicial de mayo de 2013 a enero de 2014 y eso suma ocho meses más. Igualmente de agosto a octubre de 2015 el procedimiento está parado por culpa del recurrente y ello suma dos meses más.

Antes de sentencia, pues, el procedimiento ha estado paralizado por causa imputable al recurrente un mínimo de veinticinco meses. Después de la sentencia seis meses y medio más.

Resulta obvio de estos números que es imposible apreciar la atenuante de dilaciones indebidas en calidad de cualificada pues no alcanza ni de lejos, las cifras mínimas que el Tribunal Supremo considera precisas para la cualificación. Así desde el inicio del procedimiento hasta la sentencia que se recurre han transcurrido, descontando el tiempo de tramitación con retraso imputable al recurrente treinta y tres meses, a todas luces insuficiente para apreciar cualificación. Si contamos hasta esta sentencia, lo que tampoco se pide en el recurso, han transcurrido cincuenta meses y medio, obviamente insuficientes para apreciar cualificación.

Si computamos los periodos de paralización, sólo encontramos de febrero de 2014 a agosto de 2015 en el tránsito del Juzgado de Instrucción al de lo Penal, dieciocho meses y medio - comprensibles, por otra parte, dada la notoria carga de trabajo que soportan los Juzgados de lo Penal en esta provincia-, pero insuficientes para la cualificación.

4º).- No se nos aclara en el recurso que atrición o sufrimiento especial ha supuesto para el recurrente el alegado retraso en los autos y tampoco resulta ello del examen de los autos ni del texto del recurso.

Por ello, debe rechazarse el recurso.



TERCERO. - Cabría preguntarse si cabe apreciar la circunstancia en calidad de ordinaria, pese a que ello sea penológicamente inútil en este caso, pues, de apreciarse, sería de aplicación el artículo 66.1,1ª del Código Penal que ordena la imposición de la pena en la mitad inferior y la Iltma. Sra. Magistrada de lo Penal, pese a que el reo tenía antecedentes penales, impuso la pena mínima.

No obstante, treinta y tres meses de tramitación no son suficientes para apreciar la atenuante por tiempo de tramitación.

En cuanto a la paralización de dieciocho meses y medio: de mediados de febrero de 2014 a primeros de agosto de 2015; y si tal lapso puede constituir la atenuante ordinaria, teniendo en cuenta la carga de trabajo y falta de medios de los Juzgados de lo Penal de Sevilla, incursos en planes de refuerzo desde hace dos años; debe decirse que estima el Tribunal que tampoco alcanza para la atenuación ordinaria teniendo en cuenta que es lícito tener en cuenta los medios de la concreta Administración de Justicia y que los dieciocho meses están en el límite en el que normalmente se sitúa la apreciación o rechazo que es (sirvan de ejemplo de esta extendida tendencia el Acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 06 de julio de 2012 ó la de Barcelona de 12 de julio de 2012). Si a ello añadimos la falta de actividad procesal de la parte, que el recurrente lo que reclama no es la atenuante simple y el nulo efecto sobre la pena impuesta que pudiera conllevar su apreciación es obvio que tampoco debe modificarse la sentencia de instancia a este respecto.



CUARTO. - No procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edemiro contra la sentencia número 465/15 de 18 de diciembre del Juzgado de lo Penal número 11 de los de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado número 107/2014, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, extendida en trece pliegos de papel de la Administración de Justicia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.