Sentencia Penal Nº 26/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000025/2018

NIG: 3501631220180000013

Resolución:Sentencia 000026/2018

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000061/2017

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Federico ; Procurador: EMILIO JESUS CASANOVA RUIZ

Apelante: Florian ; Procurador: MARGARITA DEL ROSARIO MARTIN RODRIGUEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de Junio de 2018

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 25/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 109/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 61/2017 se dictó SENTENCIA de fecha 27 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Florian , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico y tenencia para su venta a terceras personas de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota multa de 500 euros que resulte impagada; y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Federico , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico y tenencia para su venta a terceras personas de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota multa de 500 euros que resulte impagada; y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lázaro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, concurriendo en su persona la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica de drogadicción, apreciada como simple, del artículo 21.7ª, con relación al artículo 21.2ª, del Código Penal , de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico y tenencia para su venta a terceras personas de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL EUROS (1.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota multa de 500 euros que resulte impagada; y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad total de 22.961 euros, que le fue intervenida al encausado Lázaro , y el comiso del teléfono móvil y las tres balanzas también intervenidos al encausado Lázaro , quedando los mismos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme que sea esta resolución, o para el caso de no ser recurrida respecto de este particular, procédase a la devolución a los encausados o terceros propietarios de los efectos de lícito comercio que les fueron intervenidos a los primeros en el momento de sus respectivas detenciones o, en su caso, durante las entradas y registros practicadas en sus respectivos domicilios, quedando sin efecto las posibles autorizaciones que se hayan podido acordar respecto de los mismos en favor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los encausados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava instruyó el procedimiento abreviado nº 109/2017 por el presunto delito contra la Salud Pública, apareciendo como denunciados don Federico , don Florian y don Lázaro . Posteriormente se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y, turnado el asunto, fueron recibidas en la Sección Quinta, donde fueron registradas como procedimiento abreviado nº 61/2017.

Con fecha 27 de febrero de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de HECHOS PROBADOS es el siguiente:

'Probado y así se declara que:

PRIMERA.- En torno al mes de julio de 2016, el Grupo de Información-Investigación a la Seguridad Ciudadana (GIAS) del Cuerpo General de la Policía Canaria estableció dispositivos de vigilancia en la CALLE000 de Santa Úrsula, ante la cantidad de quejas vecinales relacionadas con el tráfico de drogas, resultando identificado como punto de venta de droga la vivienda sita en el nº NUM000 de la citada calle, lugar al que accedían numerosos compradores de sustancias estupefacientes, algunos de los cuales, inmediatamente después de abandonar la misma, eran interceptados por la unidad policial investigadora portando la droga que habían adquirido en su interior o en sus alrededores a los acusados Florian , con DNI nº NUM001 , mayor de edad en el momento de los hechos como nacido el NUM002 de 1963, y sin antecedentes penales, y Federico , con DNI nº NUM003 , mayor de edad en el momento de los hechos como nacido el NUM004 de 1968, y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, los cuales utilizaban la vivienda antedicha con el fin descrito.

Así, se establecieron una serie de dispositivos de vigilancia, entre los cuales se llevaron a cabo los siguientes:

- La vigilancia realizada en fecha 27 de julio de 2016, entre las 16:30 horas y 18:26 horas, resultado de la cual se intervino al comprador Luis María una bolsita de plástico conteniendo 0'18 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 8,2 %.

- La vigilancia realizada en fecha 7 de septiembre de 2016, entre las 16:00 horas y las 19:00 horas, resultado de la cual se intervino al comprador Luis Enrique dos bolsitas de plástico conteniendo 0,33 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 7,6 %.

- La vigilancia realizada en fecha 13 de septiembre de 2016, entre las 10:08 horas y las 11:35 horas, resultado de la cual se intervino al comprador Jesus Miguel dos envoltorios de plástico conteniendo 0,37 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 7,9 %.

- La vigilancia realizada en fecha 26 de septiembre de 2016, entre las 10:09 horas y las 13:45 horas, resultado de la cual se intervino al comprador Jose Daniel un envoltorio de plástico conteniendo 0'17 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 9,1 %.

- La vigilancia realizada en fecha 8 de noviembre de 2016, entre las 08:00 horas y las 13:00 horas, resultado de la cual se intervino al comprador Juan Francisco un envoltorio conteniendo 0'17 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 7,3 %.

- La vigilancia realizada en fecha 24 de noviembre de 2016, entre las 18:30 horas y las 19:30 horas, resultado del cual se intervino al comprador Alexander una bolsita de plástico conteniendo 0'15 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 9,9 %.

SEGUNDA.- Ambos acusados obtenían la heroína que posteriormente destinaban al tráfico ilegal del también encausado Lázaro , con DNI nº NUM005 , mayor de edad en el momento de los hechos como nacido el NUM006 de 1967, y con antecedentes penales cancelables, que les suministraba la meritada sustancia en el domicilio de éste último, sito en la CALLE001 nº NUM007 , bloque NUM008 , NUM009 NUM010 , también de Santa Úrsula. En concreto, en fecha 13 de enero de 2017 el encausado Lázaro entregó al también encausado Federico , en el domicilio del primero de ellos y con el objeto de su distribución en el mercado ilegal de estupefacientes, treinta y nueve bolsitas plásticas que contenían en total 7,17 gramos netos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 9,7 %, otra bolsa conteniendo tres bolsitas con un total de 0,54 gramos netos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 9,2 %, y una tercera bolsa conteniendo a su vez cuatro bolsitas con un total de 0,78 gramos netos de la heroína, con una pureza del 9,5 %, haciendo un total de cuarenta y seis bolsitas. En dicha fecha, agentes del Cuerpo General de la Policía Canaria, en el curso de uno de los dispositivos de vigilancia establecidos sobre el domicilio de Lázaro , interceptaron al encausado Federico tras abandonar el garaje de dicha vivienda a bordo del ciclomotor marca PIAGGIO modelo ZIP de su propiedad, encontrándose el mismo en posesión de una cartera que contenía la totalidad de las mencionadas bolsitas, además de un trozo de papel con anotaciones contables.

El encausado Lázaro igualmente se dedicaba a la venta directa de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, a los consumidores de dicha sustancia. En concreto, el 27 de septiembre de 2016, tras salir de su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM007 a bordo del vehículo marca TOYOTA modelo CELICA con matrícula CP-....-EC , el encausado Lázaro recogió a Evelio en la Estación de Servicio Shell, trasladándolo hasta la calle Calvo Sotelo de Santa Úrsula, dirigiéndose este último, tras apearse del vehículo, a la calle La Malagueña, lugar donde fue interceptado por agentes del Cuerpo de Policía Canaria, que le intervinieron 0,8 gramos netos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 7,0 %, la cual le había sido suministrada por el encausado Lázaro en algún momento del trayecto descrito.

TERCERO.- Sobre las 09:04 horas del día 8 de febrero de 2017, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM007 , bloque NUM008 , planta NUM009 , puerta NUM010 , de Santa Úrsula, en la que reside el encausado Lázaro , encontrándose en su interior tres básculas tipo grameras, un teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM011 y una tarjeta SIM nº NUM012 , así como diversas bolsas con recortes, un papel con anotaciones y dinero en efectivo procedente del tráfico de estupefacientes que ascendía a un total de 22.961 euros. Igualmente, en el citado domicilio fue incautada una bolsa con cogollos de la sustancia que no causa grave daño a la salud cannabis, con un peso de 11,1 gramos netos y una pureza de 20,6 %, y dos bolsas de plástico conteniendo 7,9 gramos netos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 9,1 %.

Igualmente, sobre las 09:10 horas del mismo día 8 de febrero de 2017, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Santa Úrsula, en la que reside el encausado Florian , encontrándose recortes de bolsas de plástico, uno de ellos con restos de un polvo de color marfil.

CUARTO.- La droga intervenida con ocasión de los hechos anteriores, una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores, hubiera alcanzado un valor de 988 euros.

QUINTO.- Al tiempo de los hechos el encausado Lázaro era consumidor de sustancias estupefacientes que afectan gravemente a la salud, teniendo por ello levemente afectada, sin anularla, su capacidad para conocer y para actuar conforme a ese conocimiento.'

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2018 la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala tuvo por recibido el rollo de procedimiento abreviado nº 61/2017 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia de 27 de febrero de 2018 por las representaciones de don Federico y don Florian . Asimismo se reseñó la composición de la Sala que había de conocer y resolver el recurso y, no habiéndose solicitado la práctica de prueba, se ordenó la entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente para el señalamiento de día y hora para la deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO.- Mediante providencia de fecha 28 de mayo de 2018, la Sala acordó el señalamiento de la deliberación, votación y fallo para el día 8 de junio de 2018.

CUARTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las representaciones procesales de don Florian y don Federico ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado n.º 61/2017, dimanante del PA n.º 109/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava, por virtud de la cual se condena a los recurrentes como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico y tenencia para su venta a terceras personas de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota multa de 500 euros que resulte impagada, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

El recurso interpuesto por la representación de don Florian , anunciado y fundamentado como recurso de apelación, viene a denunciar con sustento en el art. 790 de la LECrim ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la C.E . al haberse aplicado de forma indebida el art. 368 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación de Federico amparado en el art. 790 de la LECrim ., no se fundamenta en causa alguna de las establecidas en el precitado artículo, ignorándose en consecuencia por esta Sala de apelación las causas legales en las que se sustenta y el alcance del mismo. El recurrente únicamente expone tres puntos y siete conclusiones que en ningún momento aclaran las causas posibles recogidas que el apartado 2º del art. 790 de la mencionada Ley establece para la fundamentación del recurso de apelación, a tenor de la modificación que dicho artículo ha operado por Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre:

'2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

SEGUNDO.- Respecto al primero de los recurrentes, la representación letrada de don Florian impugna la sentencia basando sus argumentos en los siguientes puntos:

1.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su defendido, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

2.- Por infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la C.E . al haberse aplicado de forma indebida el art. 368 del C.P ., por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por su representado.

En cuanto al primero de los puntos y por lo que atañe a la pretendida vulneración, el Tribunal Supremo tiene una amplia jurisprudencia al efecto. Asi la reciente STS 196/2017 de 24 de marzo de 2017 , expone que: 'El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ), art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que puede considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídicopenalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 165/2014, de 25 de febrero : 'El principio constitucional de inocencia gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su totalidad ( prueba razonada ).'

En el caso enjuiciado y con sustento en la jurisprudencia citada, el Tribunal sentenciador ha contado con suficiente prueba de cargo, legalmente obtenida, que acreditan los hechos declarados probados, por lo que entendemos que hierra la parte recurrente con semejante afirmación y con el hecho que alega para fundamentar tal afirmación, cual es no haberle sido encontrada sustancia en su poder. Así,

1.- Existe prueba de cargo suficiente para determinar que el encausado Florian se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concretamente heroína y, en consecuencia, no es de recibo su pretendida negación de los hechos declarados probados mantenida a lo largo de la presente causa penal, pues con ocasión de las vigilancias policiales que se efectuaron respecto de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Santa Úrsula, y de sus alrededores, se produjo la interceptación de diferentes compradores que acudían al mismo, interviniéndose un total de 1'37 gramos netos de heroína, en las siguientes fechas y a las siguientes personas:

a) El día 27 de julio de 2016 a Luis María un envoltorio (bolsita de plástico) conteniendo 0'18 gramos netos de heroína, con una pureza del 8,2 %;

b) El día 7 de septiembre de 2016 a Luis Enrique dos envoltorios (dos bolsitas de plástico) conteniendo 0,33 gramos netos de heroína, con una pureza del 7,6 %;

c) El día 13 de septiembre de 2016 a Jesus Miguel dos envoltorios de plástico conteniendo 0,37 gramos netos de heroína, con una pureza del 7,9 %;

d) El día 26 de septiembre de 2016 a Jose Daniel un envoltorio de plástico conteniendo 0'17 gramos netos de heroína, con una pureza del 9,1 %;

e) El día 8 de noviembre de 2016 a Juan Francisco un envoltorio conteniendo 0'17 gramos netos de heroína, con una pureza del 7,3 %;

f) Y el día 24 de noviembre de 2016 a Alexander un envoltorio (bolsita de plástico) conteniendo 0'15 gramos netos de heroína, con una pureza del 9,9 %.

g) Igualmente, el día 27 de septiembre de 2016, se intervino a Evelio un envoltorio conteniendo 0'8 gramos netos de heroína, con una pureza del 7,0 %.

2.- Además de las anteriores incautaciones, se cuenta con el expreso reconocimiento de los hechos efectuado por el encausado Lázaro , el cual reconoce que la heroína intervenida en su domicilio con ocasión de la entrada y registro practica el día 8 de febrero de 2017 estaba destinada a esa ilícita actividad de tráfico o venta al menudeo, también reconoce que actuaba como proveedor de esa sustancia estupefaciente para los otros dos encausados, los recurrentes Federico y Florian , además de haberle sido intervenida de hecho a uno de ellos - Federico -, tras abandonar precisamente el domicilio de aquél, 39 bolsitas plásticas que contenían la cantidad de 7,17 gramos netos de heroína, con una pureza de 9,7%, otra bolsa conteniendo 3 bolsitas con un total de 0,54 gramos netos de la misma sustancia, con una pureza de 9,2% y una tercera bolsa conteniendo a su vez 4 bolsitas con una total de 0,78 gramos netos de heroína con una pureza de del 9,5%, haciendo un total de 46 bolsitas.

El día 13 de enero de 2017, los agentes del Cuerpo General de la Policía Canaria, también con motivo de la vigilancia en cuestión, interceptaron al encausado Federico , encontrándose al mismo en posesión de una cartera que contenía la totalidad de las mencionadas bolsitas, además de un trozo de papel con anotaciones contables.

3.- La diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio del encausado Lázaro , el día 8 de febrero de 2017 alrededor de las 09:04 horas, ubicado en la CALLE001 NUM007 , bloque NUM008 , planta NUM009 , puerta NUM010 de Santa Úrsula, dio como resultado la intervención por la Policía de una bolsa con cogollos de la sustancia que no causa grave daño a la salud cannabis, con un peso de 11,1 gramos netos, con una pureza de 20,6 % y dos bolsas de plástico conteniendo 7,9 gramos netos de la sustancia que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 9,1 %. Igualmente, se encontraba en el citado inmueble y se procedió a la intervención, tres básculas tipo grameras, un teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM011 , utilizado para sus contactos criminales, y una tarjeta SIM nº NUM012 , así como diversas bolsas con recortes, un papel con anotaciones y dinero en efectivo procedente del tráfico de estupefacientes que ascendía a un total de 22.961 euros. Ninguna de las partes personadas ha manifestado oposición alguna al contenido ni resultado de la entrada y registro practicada.

Esta entrada y registro denota, por lo encontrado en su interior, la ilícita actividad que todos los encausados llevaban a cabo, pues si bien se trata de bienes encontrados en el domicilio de Lázaro , no hay que olvidar que este condenado reconoce los hechos, es decir, reconoce su dedicación al tráfico de sustancia estupefaciente que causan grave daño a la salud y reconoce además que suministraba esta sustancias a los otros dos encausados, Florian y Federico .

4.- Prácticamente al mismo momento, sobre las 09:10 horas del 8 de febrero de 2017 se llevó a cabo diligencia de entrada y registro en el domicilio del encausado Florian , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Santa Úrsula y, entre otros efectos, se intervinieron recortes de bolsas de plástico, uno de ellos con restos de un polvo de color marfil. Así se deriva tanto del acta de entrada y registro en dicho domicilio, como de la diligencia de informe del resultado de la citada entrada y registro y de entrega de los efectos intervenidos durante la misma. También el agente nº NUM013 refirió en el Plenario que en el domicilio del encausado Florian se había encontrado una bolsa con recortes plásticos para preparar las dosis. Tampoco nada ha sido opuesto a la citada diligencia ni al informe relativo a la misma.

Como recoge la sentencia recurrida y que esta Sala suscribe en su integridad, el resultado de las dos entradas y registros practicadas en la fecha señalada en relación a los bienes incautados, la intervención tanto de las grameras y los recortes de bolsas de plástico para confeccionar las dosis individuales que son vendidas a los consumidores, y que los mencionados encausados empleaban para el corte y la preparación de las papelinas o envoltorios para posteriormente proceder a la distribución de la droga, así como la intervención de un total de 21.961 euros en moneda y billetes fraccionados, distribuidos en diferentes emplazamientos de la vivienda del encausado Lázaro , son claros exponentes de la ilícita actividad llevada a cabo en el inmueble de Lázaro , ya que estos instrumentos son los normalmente utilizados para el corte y la elaboración de las dosis, así como los recortes plásticos lo son para la confección de los envoltorios en los que las mismas se distribuyen. También claro indicativo de lo hasta ahora expuesto, es la suma de de dinero fraccionado encontrada en el piso y que a tenor de todo el material antes mencionado indica que dicho dinero es el producto de la venta al 'menudeo', si además lo confrontamos con la situación de desempleo de Lázaro que, al igual que los otros dos apelantes, también desempleados, carecían de contraprestación social o económica alguna y que, por tanto, carecían de medios económicos conocidos para vivir.

5.- La alegada falta de declaración testifical en el Plenario de los compradores de la sustancia intervenida como acreditativa, según el apelante, de la falta de veracidad de los hechos recogidos en los informes de la Policía y de las declaraciones efectuadas en el Juicio Oral por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que llevaron a cabo la investigación que ha dado lugar a las presentes actuaciones, en nada desvirtúa la pretendida la presunción de inocencia esgrimida. De hecho y así la STS de 7 de mayo de 2017 recoge que:

'Ninguna de las objeciones formuladas por la defensa puede neutralizar el valor probatorio de la declaración testifical de los agentes que practicaron los seguimientos y vigilancias, pese a que el motivo ofrece a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha sido proclamada por la Audiencia. Se trata de testigos directos que participaron, bien en las vigilancias que ponían de manifiesto el contacto de los acusados con otros compradores, bien en la aprehensión administrativa de la droga adquirida, una vez que los primeros ofrecían las señas de identificación de los compradores, haciendo posible su interceptación. Obvia también el recurrente el valor documental de las actas administrativas de aprehensión de la droga a consumidores que declararon, en su momento, haber adquirido la droga de los acusados y, en fin, el hecho objetivo de la intervención en su domicilio de dosis de altísima concentración de pureza de cocaína, así como de 4.050 euros, dinero sobre cuyo origen y destino el recurrente dio una explicación que ha sido congruentemente rechazada por los Jueces de instancia, según se refleja en el FJ 3º, pág. 21 de la resolución cuestionada.

... No faltan precedentes de esta misma Sala en los que se cuestiona incluso la necesidad de su citación [se refiere la sentencia al comprador inteceptado] al juicio oral. Los agentes que depusieron en el plenario - decíamos en la STS 852/2013 14 de noviembre y los AATS 731/2012, 19 de abril y 746/2012, 19 de abril - ofrecieron todos los detalles referidos a su intervención. Aportaron, además, como pieza de convicción la dosis de cocaína hallada en poder del comprador y el trozo de hachís del que se incautaron en la vivienda. En suma, la presencia del comprador interceptado por los agentes de policía puede resultar decisiva en determinados casos para ofrecer un cuadro probatorio suficiente, pero no en todos. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de valorar la suficiencia de los elementos probatorios ofrecidos como prueba de cargo. Y en el presente caso, la declaración de los agentes de policía que testimoniaron en el juicio oral y la aprehensión de las sustancias estupefacientes controladas por el imputado encierran una virtualidad probatoria de la suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado.'

Efectivamente y como recoge la sentencia citada, la necesidad de que los compradores que fueron interceptados en las actuaciones policiales asistan al Plenario, no siempre es necesaria cuando se dispone de suficiente prueba, como son las actas administrativas, la aprehensión de la droga y el reconocimiento de los hechos, para concluir que los encausados se encontraban realizando la actividad ilícita descrita en los hechos probados, pues es lo que se desprende de la valoración global de la prueba practicada.

6.- Insiste el apelante que por lo que se refiere a su defendido, nunca le fue encontrada heroína en su poder y que el único hecho que realmente recoge la sentencia es el acaecido como consecuencia de la vigilancia de fecha 26 de septiembre de 2016 , pero que no puede afirmarse que la droga encontrada en el vehículo no estuviera ya en el mismo.

Pues bien, el día 26 de septiembre de 2016, dentro del dispositivo de vigilancia sobre las 12:50 horas el agente nº NUM014 observó que el encausado Florian abandonaba la vivienda utilizando un ciclomotor propiedad de Federico , por lo que, junto con el agente nº NUM015 (quien expresamente relató esta actuación en el juicio oral), procedió a seguirle, observando el segundo de los agentes cómo Florian contactó con una pareja (un varón y una mujer) que se encontraba apoyada en el vehículo marca SEAT modelo MARBELLA con matrícula SH-....-EC , que se hallaba estacionado en la carretera general, por fuera del establecimiento denominado 'Bar Tijarafe', siendo así que, tras una breve conversación, el varón le hizo entrega a Florian de un billete de 10 euros y éste le entregó algo que no pudo ser determinado en ese momento. Acto seguido, el varón abandonó el lugar en un vehículo marca RENAULT modelo CLIO con matrícula HY-....-OB , siendo seguido por los agentes policiales, los cuales le dieron el alto en la misma carretera general, si bien en el municipio de La Victoria de Acentejo, procediendo al cacheo superficial de sus pertenencias, situación en la que el mismo les hizo entrega voluntaria de un envoltorio de plástico que llevaba en su mano izquierda conteniendo una sustancia que el propio interesado les manifestó que era heroína. Dicho varón fue identificado como Jose Daniel , siéndole levantada acta de infracción administrativa por hallarse en posesión de la referida sustancia.

Efectivamente, no solamente existe la declaración de los dos policías, agentes NUM014 y agente NUM015 , sino que también a los folios nº 100 y 477 de las actuaciones, consta el acta de infracción administrativa levantada por el Cuerpo General de la Policía Canaria, en la que consta los datos de filiación de la persona a la que le fue incautada una bolsita con supuestamente heroína en su interior (suposición confirmada con posterioridad ) declarando el comprador que la acababa de comprar.

Resulta dificil a tenor de la declaración del propio comprador, la tesis sostenida al efecto por la Defensa.

7.- La actividad probatoria de las vigilancias e informes de la policía, según recoge el recurrente, carece de entidad suficiente para sustentar el Fallo condenatorio. Pues bien, la sentencia recurrida expone el contenido de las manifestaciones de los agentes que intervinieron en la vigilancia del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Santa Úrsula, y que del testimonio de sus declaraciones practicadas en el Plenario se aprecia de forma clara y contundente que como consecuencia del dispositivo de vigilancia montado en las inmediaciones, a escasos 40 metros del domicilio citado inmueble, pudieron apreciar sin obstáculo visual alguno, la actividad desarrollada tanto por Florian como por Federico .

El atestado policial inicial, debidamente ratificado durante el plenario por sus Instructores (los agentes nº NUM013 y NUM015 ), recoge la decisión de comenzar a investigar a los encausados no fue casual, sino que vino motivada por la recepción de un oficio remitido por la Policía Local de Santa Úrsula en el que se informaba de que en el interior de la vivienda sita en los nº NUM000 de la CALLE000 del municipio de Santa Úrsula se estaba procediendo al tráfico de droga, lugar al que acudían los compradores, identificando plenamente a dos apelantes, Federico y Florian , como las personas que desarrollaban dicha actividad e incluso los vehículos en los que se desplazaban, indicando que Florian solía entrar diariamente en su domicilio entre 60 y 70 veces. En dicho oficio policial, al que se acompañaba un croquis con la ubicación exacta de la vivienda, se refería que la venta de droga en esa vivienda estaba creando alarma entre los vecinos de la zona.

Con esta información se procedió a montar un dispositivo de vigilancia sobre la citada vivienda ubicándose los agentes en sus inmediaciones para así observar los movimientos de los vigilados y de personas que se acercaron al mismo, para seguidamente dar aviso a los otros agentes que, apostados en las inmediaciones para no ser descubiertos, procedieron luego al seguimiento, interceptación e identificación de los compradores de la heroína, interviniéndoles la que portaban.

Quedó constancia en el Plenario no solo de los informes, los cuales venía acompañados de reportaje gráfico con captación de imágenes, sino también de la ratificación por parte de los Agentes de la Policía Canaria (números NUM013 , NUM015 y NUM014 ) de los citados informes, que depusieron a lo largo del mismo.

De las declaraciones conjuntas de los tres citados agentes, el agente con número NUM013 , instructor de las actuaciones policiales, el cual también realizó funciones de vigilancia, el agente con número NUM015 que igualmente actuó como instructor del atestado inicial y realizó labores de vigilancia e interceptación, y el agente NUM014 , el cual realizó labores de apoyo interceptando a los compradores, se deriva que tanto Florian como Federico efectuaban ventas directas de heroína a los compradores que acudían de manera frecuente al domicilio del primero de ellos, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Santa Úrsula. Así lo ratificó de forma tajante el agente nº NUM015 . En efecto, en el primer atestado se fija la vivienda a la que acuden los compradores, la ya referida como sita en la CALLE000 nº NUM000 de Santa Úrsula. La misma en la que el encausado Florian reconoció en el plenario residir junto con su hermano, residiendo en la vivienda contigua -esto es, sita en el nº NUM016 de esa misma calle- el también encausado Federico , tal como el mismo también reconoció en el juicio oral; el agente nº NUM013 indicó que, pese a esas dificultades, la visión era directa, indicando el agente nº NUM015 que se podía ver perfectamente cuando salían los compradores de esa zona, añadiendo el agente nº NUM014 que no perdían de vista a los compradores desde que estos salían del campo de visión del vigía hasta que los interceptaban, sin que tuviesen contacto con terceros, que el vigía les describía a la persona y la ropa, pudiendo así identificarla sin problema como el comprador que acababa de salir de la zona o de sus inmediaciones tras efectuar la transacción con Florian o con Federico . La venta de la heroína era llevada a cabo por los dos condenados bien en la propia vivienda bien en las inmediaciones de la misma, pudiendo observar los agentes en el primer caso la entrada y salida de los compradores y el escaso tiempo que permanecían en la misma y en el segundo caso los agentes podían observar claramente las transacciones. Tampoco ofrece duda la identificación de los apelantes como las personas a las que se refieren los agentes como vendedoras de dicha sustancia en dichas vigilancias, debido a que residía en la citada vivienda y Federico justo al lado, acudiendo asiduamente a ella.

También resulta totalmente esclarecedor la actividad desarrollada debido a la plena identificación de los compradores no solo por las fotografías sino también por la intervención de la sustancia estupefaciente, verificando la transacción que acababan de realizar y constando el levantamiento de las actas administrativas.

A ello se ha de añadir el hallazgo del material incautado en las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en los domicilios de Florian y de Lázaro , así como el reconocimiento de estos hechos que este último realiza en el Juicio Oral.

De estas circunstancias, todas ellas ratificadas en el acto del Plenario, con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, se llega, con base en la apreciación conjunta de toda esa prueba, a la conclusión de que los tres acusados se venían dedicando a la venta de heroína.

De todo lo visto se concluye que la convicción de la sentencia sobre la responsabilidad de este acusado en la comisión de los hechos probados, se sustenta en prueba de cargo lícita, de entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca, según la racional valoración ofrecida por la Sala de instancia, lo que determina la inadmisión del motivo.

TERCERO.- El segundo de los motivos viene a denunciar la infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la C.E . al haberse aplicado de forma indebida el art. 368 del Código Penal , por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el apelante. El apelante entiende al efecto que la preordenación al tráfico de los restos de sustancia encontradas en su poder no le hacen merecedor de reproche penal alguno y que además no puede tener encaje en la actividad de suministrar o vender heroína, cuando además se encuentra acreditado que el encausado era consumidor de heroína.

En cuanto a la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal , el ATS 238/2018, de 11 de enero , recoge que: ' para apreciar la existencia del delito previsto en el artículo 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta' ( STS 551/2011, de 15 de junio ).

Asimismo, hemos dicho, entre otras en STS 675/2008, de 20 de octubre , que 'la realización de actos de venta, son un hecho paradigmático constitutivo de la tipicidad descrita en el aludido art. 368 del Código penal , como acto de tráfico mediante precio'.

En el mismo sentido se expresa la STS 852/2013, de 14 de noviembre cuando expone que:

'Como puede apreciarse, en el factum se alojan todos y cada uno de los elementos que definen el tipo previsto en el art. 368 del CP . Se trata de varias operaciones de distribución clandestina de hachís a cambio de precio. Es cierto que se trata de actos de menudeo que afectan a una sustancia que no causa grave daño a la salud. Pero no se describe un único acto. Antes al contrario, todo apunta a una dedicación permanente por parte de ambos acusados que, tomando como centro de operaciones el bar sito en el núm. 3 de la calle Universidad, nutren de hachís a todo aquel que lo desea y está dispuesto a pagar el precio fijado.'

'..... Pues bien, sea cual fuere el criterio con el que operemos, ya nos situemos atendiendo a las cantidades brutas o a los porcentajes de riqueza a que se refiere el hecho probado, la afectación del bien jurídico y, en consecuencia, la aplicación del art. 368.1 del CP , resultaba correcta y obligada.'

De conformidad con lo expuesto debe afirmarse que el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho y la jurisprudencia de dicha Sala los hechos por los que fue condenado el recurrente en el tipo del artículo 368 párrafo primero del Código Penal al concurrir los distintos elementos exigidos por el referido delito y, en particular, al concurrir (i) el tipo objetivo del injusto consistente tanto en las diferentes ventas realizadas por los acusados cuya constancia ya ha quedado reflejada en el Fundamento anterior y (ii) el tipo subjetivo del injusto deducido por el Tribunal de instancia tanto de los actos de venta clandestina directamente observados por los agentes actuantes, como por la posesión de las referidas sustancias cuyo destino al tráfico fue racionalmente deducido por el Tribunal de instancia tanto de la observancia antes señaladas como de la ocupación en el domicilio de Lázaro de efectos propios del tráfico de estupefacientes tales como tres básculas tipo grameras, diversas bolsas con recortes, un papel con anotaciones y dinero en efectivo por importe de 22.961 €, cantidad significativa para alguien que carece de empleo y no percibe prestación alguna, cuyo origen lícito no fue acreditado, así como por el propio reconocimiento que de los hechos probados efectuó en el Juicio oral el condenado Lázaro .

Nos encontramos ante unos hechos probados de venta de sustancias estupefacientes que no eran ni esporádicas ni ocasionales, consistente concretamente en dosis de heroína, venta realizada al menudeo y con carácter de habitualidad, realizada en el propio domicilio del recurrente, y reconocida por el también encausado Lázaro .

Por lo tanto y en consecuencia, actos de venta con carácter de profesionalidad, pues existe acreditado la contraprestación económica recibida a cambio de la venta de mercancia; habitualidad debidamente sustentada en la prueba documental y testifical practicada en el Plenario, de la que se desprende los intercambios realizados por los encausados, no solo los relativos a la droga aprehendida a los compradores, sino también y a tener en cuenta, de aquellos que por las circunstancias de la vigilancia o del escaso número de agentes, no pudieron culminar la detención, pero que sí constan en los informes, debidamente adverados en el Juicio oral; que el objeto material de estas conductas era la venta de heroína, sustancia recogida en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internacionales, ( art. 91.6 de la Constitución Española ); y el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito de la sustancia citada.

El motivo, claramente, no puede prosperar.

Por otro lado, en lo concerniente a la supuesta condición de drogadicto también alegada en este motivo de recurso, argumento que la parte apelante esgrime si bien no menciona ni lo fundamenta en eximente o atenuante, completa o incompleta, de los artículos 20 y 21 del Código Penal , sino que simplemente la cita como causa en virtud de la cual su conducta no se adecua al tipo del artículo 368 del Texto Punitivo, tal pretensión deviene también improsperable.

La STS 200/2017, de 27 de marzo de 2017 expone que:

'1º) En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 312/2011 de 29.4 , 347/2012 de 2.5 , 38/2013 de 31.1 , 733/2014 de 25.3 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actual nº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).'

En el caso que hoy nos ocupa, necesariamente hemos de partir - STS. 544/2016 de 21.6 - de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).

Siendo así en el factum no se recoge referencia alguna a esa adición del recurrente, y en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia se justifica que la afectación en el comportamiento del sujeto de la drogadicción alegada en modo alguno se ha constatado en autos, no existe prueba al respecto que confirme tal alegación, la cual tampoco fue esgrimida en el escrito de Defensa, que se limita a negar los hechos y a solicitar la misma exacta prueba interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, por lo que la única prueba que existe al respecto es la afirmación del propio encausado sin base, dato o documento objetivo alguno que justifique su alegación.

Consecuentemente no puede considerarse probada esa adición del recurrente a la fecha de los hechos ni una aminoración de sus capacidades volitivas e intelectivas, sin olvidar que los acusados se dedicaban de forma habitual al tráfico de drogas, utilizando su propio domicilio para la distribución de las mismas. Supuestos, como dice la STS. 220/2014 en los que el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción el sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

CUARTO.- En cuanto se refiere al recurso formulado por la representación del condenado, don Federico que, como ya se ha expuesto anteriormente, carece de fundamentación jurídica, motivo por el cual esta Sala desconoce si los hechos que expone en su recurso lo son para alegar vulneración de Derecho Fundamental, error en la valoración de la prueba o vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, si bien y a tenor del Suplico de la misma se aprecia que lo que interesa no es una nulidad sino la revocación de la misma.

Pues bien, el primer punto lo dedica a alegar la 'Existencia de quejas vecinales relacionadas con el tráfico de drogas. Puntos de venta de droga vivienda 42'. Este es el título del motivo. En él expone que lo único reconocido por su representado es que era toxicómano y que 'Se centra la Sala a quo en valorar únicamente la intervención policial como la mas veraz sin que sea preciso interesar por éstos el testimonio de esos vecinos los cuales se veían afectados -y que pudieran traer lucidez a los autos, al ser quienes motivan tal investigación así como proceso penal-, por lo que se entiende que, en términos de defensa, que la investigación policial se ha desarrollado sin causar indefensión a ninguno de los acusados' ?

Si lo que está alegando el apelante, con gran dificultad de expresión, es que no es suficiente para probar los hechos las declaraciones de la policía, tal argumentación ha de ser desechada.

La STS ya citada, 200/2017 dice en concreto: 'La STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.'

No puede cuestionarse en modo alguno la prueba citada, practicada con todas las garantías legales, no impugnada ni en el Plenario ni en momento procesal anterior a él, por lo que sin sustentar, con motivación jurídica alguna, tal método probatorio, ha de decaer esta argumentación.

El segundo punto lo titula: 'Lugar en el que ascendían numerosos compradores de sustancias estupefacientes'. En este apartado señala que según la investigación desarrollada el punto de venta se encontraba en Santa Úrsula, CALLE000 NUM000 , alegando que su defendido no tiene ninguna relación con dicha vivienda, solo vive cerca y como 'consumidor en alguna ocasión pudiera haber adquirido o consumido sustancias estupefacientes en la misma'.

Determinar que el propio apelante en este mismo apartado, reconoce de forma expresa que en dicha vivienda, " como consumidor, en alguna ocasión pudiera haber adquirido o consumido sustancias estupefacientes en la misma"

Además de su propias afirmación, ha quedado sobradamente acreditado y así lo recogen los hechos probados, la propia sentencia del Tribunal a quo y esta Sala de apelación, la existencia del punto de venta de droga en el domicilio de Florian y si bien es cierto que este apelante, Federico no es el propietario de la vivienda objeto de la investigación sino que vive prácticamente al lado de la misma, lo es también que su actividad en la venta de heroína en el domicilio de Florian , insistimos, ha quedado plenamente acreditada del total y global desarrollo de la prueba practicada en el Plenario.

El tercer punto, titulado: 'Compradores eran inteceptados por la unidad policial investigadora portando la droga'. Alega en este punto, al igual que el otro recurrente que en ningún momento se ha interesado por parte del Ministerio Fiscal la presencia de las personas a las cuales le fue incautada la droga y que cuyos constan con sus datos de filiación en los informes de la Policía.

A este respecto, damos íntegramente por reproducido lo ya expuesto al respecto en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado 5, de esta sentencia.

Por todo lo anteriormente expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- No se aprecian motivos para la imposición de costas en esta alzada.

Con sustento en los preceptos alegados y demás de general aplicación,

LA SALA DE LO PENAL DEL TSJ DE CANARIAS

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Federico , don Florian contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 61/17, dimanante del PA n.º 109/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación, el cual habrá de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, debiendo formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.