Sentencia Penal Nº 26/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación Nº 31/2018
Procedimiento Ordinario 120/2017
Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª
Procedimiento Sumario 517/2017
Juzgado de Instrucción Nº 9 de Valencia
SENTENCIA Nº 26/2018
Ilmo. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dña. Carmen Llombart Pérez
Rafael Pérez Nieto.
En la Ciudad de Valencia, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia Nº 32/2018, de fecha quince de enero de dos mil dieciocho, dictada por la Sección 5ª de la
Audiencia Provincial de Valencia , en su procedimiento Ordinario 120/2017, dimanante del procedimiento
sumario seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº de 9 de Valencia con el numero517/2017, por delito de
agresión sexual y lesiones.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Luis María , representado por el Procurador de
los Tribunales Jose Alfonso Gurrea Arnau y dirigido por el Letrado Fernando Gonzalo Ferrer; como apelado,
el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Llombart Pérez quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Luis María , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, padre del menor Roberto , nacido en fecha NUM001 de 2000, ha venido sometiendo a su hijo Roberto a múltiples tocamientos de carácter sexual cuando ambos se encontraban en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM002 de la ciudad de Valencia, al menos desde el año 2008 y hasta el mes de marzo de 2017. En dicho domicilio residía el procesado, junto con sus tres hijos menores de edad, que desde 2012 estaban a su cargo ante la ausencia de su madre que residía en Alemania.

Durante el periodo antes referido, en muy numerosas y repetidas ocasiones realizó tocamientos en los genitales del menor contra su voluntad, sujetándolo fuertemente para impedir su resistencia. En alguna de estas ocasiones llegó a cogerlo fuertemente por los testículos para obligarlo a acceder a sus deseos libidinosos. Igualmente y de manera frecuente el acusado procesado realizó felaciones al menor y obligó a éste a practicarle felaciones a él. En otras ocasiones se acercaba al menor mientras dormía para hacerle tocamientos en los genitales.

El día 8 de marzo de 2017, sobre las 2.30 hs., bajo el efecto del alcohol ingerido, el acusado repitió la conducta de los tocamientos mientras Roberto dormía y como consecuencia de ello se produjo una discusión con el menor, fuertemente alterado por la conducta de su padre. En el transcurso de la misma, Luis María llegó a forcejear con su hijo, a la vez que, blandiendo un cuchillo, le produjo un corte en un pie. Dicho corte afectó hasta el tejido celular subcutáneo y precisó para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de la herida. Dichas lesiones necesitaron 12 días para curarse, que le supusieron una pérdida de calidad de vida moderada.

Como consecuencia de esta conducta reiterada por parte del procesado, el menor presenta una personalidad con dificultades personales y emocionales en diferentes ámbitos.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: CONDENAMOS a Luis María como autor de un delito continuado de agresión sexual con penetración con víctima menor de edad, a las penas de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre el menor, por tiempo de 6 meses, prohibición de acercamiento al menor, su lugar de residencia, estudios, trabajo y lugares que frecuente, en un radio de 300 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de 10 años. Así mismo, imponemos al condenado la medida de libertad vigilada, por plazo de 10 años.

CONDENAMOS también a Luis María como autor de un delito de lesiones a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión.

CONDENAMOS así mismo a Luis María a indemnizar a Roberto en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Luis María se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones, se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se basó en la infracción de ley por indebida aplicación de precepto legal, en concreto el art 183.4 d) del C.P . al haber estimado la sentencia aplicable el subtipo agravado de prevalimiento de parentesco, en relación con el delito de agresión sexual continuada de los art 183.2 y 3 del C.P . que la violencia e intimidación necesaria para el delito de agresión sexual es incompatible con la agravante del núm. 4 d) de prevalimiento de parentesco y que la Audiencia la aplica de forma automática por esa relación paternal, y lo que sirvió para doblegar la voluntad del menor fue la violencia e intimidación empleada que califica los hechos como agresión sexual. Esta agravante solo sería de aplicación a los abusos sexuales.

Impugna la sentencia también, por infracción ley, por falta de aplicación de precepto legal, en concreto el art 21.7 del C.P ., que dispone que cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores atenúa la responsabilidad criminal como la que representa la confesión tardía que concurre en el recurrente.

Lo basa en el reconocimiento de hecho realizado por el acusado el día del juicio oral que tras la declaración del menor pidió voluntariamente declarar para reconocer los hechos, reconocimiento que resulta trascendental para el esclarecimiento de los hechos, al igual que es fundamental para acreditar la superioridad y parentesco derivados de ostentar la paternidad legal.

Y como ultimo motivo, por infracción de ley, por indebida inaplicación de precepto legal, en concreto del art 21.7 del C.P ., en relación con el art 20.2 del mismo cuerpo legal , falta de aplicación de la atenuante genérica de embriaguez habitual-alcoholismo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del acusado, en relación con el delito continuado de agresión sexual del art 183.2.3 por el que ha sido condenado.

Entendiendo de todo lo expuesto que procede una rebaja de la pena impuesta en atención a que al no concurrir la agravante de prevalimiento de superioridad o parentesco y la concurrencia de dos atenuantes la pena debe ser la de 6 años.

En consecuencia de lo expuesto termina suplicando se dicte nueva sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se deje sin efecto la agravante especifica del art 183-4d) de prevalimiento de superioridad o parentesco y se imponga la pena de 6 años al apreciar la existencia de dos atenuantes.



SEGUNDO.- Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida y alegaciones del recurso de apelación y de impugnación al mismo, se pueden establecer las siguientes consideraciones: 1.- Hay que partir de que en la impugnación de la sentencia no se cuestionan los hechos declarados probados sino la calificación jurídica de los mismos ; que en la sentencia los Magistrados de la Audiencia valoran toda la prueba practicada y consideran que hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, concretamente por las declaraciones del menor, por las declaraciones de los policías que acudieron al domicilio y por el informe pericial psicológico sobre la personalidad del menor ratificado el día del juico oral; y literalmente expresa la sentencia al final del fundamento jurídico primero 'A estas pruebas de cargo, ya de por sí suficientes, se vino a unir el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, que tras escuchar la declaración del menor denunciante pidió voluntariamente declarar para reconocer los hechos'.

Fue cuando declaró el menor cuando el acusado pidió declarar reconociendo literalmente los hechos.

Sentadas estas premisas, respetando los hechos declarados probados, teniendo en cuanta la edad de la víctima, que el menor relató que 'desde que se acuerda y tiene memoria... le realizaba tocamientos, que cada vez iban a peor, que cuando comienzan los abusos primero y luego las felaciones con fuerza le cogía los testículos para que no se fuese, le cogía y apretaba fuerte para obligarlo a quedarse... se ponía violento y agresivo, tenía miedo...', por lo que la tipificación legal es la del art 183.2.3 del CP no cuestionada.

También se aplica la agravación del art 183.4 d) (prevaliéndose de superioridad o parentesco...) apreciada por la relación de parentesco que vinculaba a sujeto activo y pasivo, entendido la Sala tal como consideró la Audiencia que esa agravación no es incompatible ni vulnera el principio 'non bis in idem', con la violencia e intimidación exigida para la tipificación de los hechos como agresión sexual. Solo hay que comparar con otros preceptos del C.P. como los que dan origen a la aplicación de los subtipos agravados contemplados en el art. 180.1 CP prevista para el caso de agresión sexual a mayores de 16 años de edad, se parte siempre de que el atentado contra la libertad sexual en cualquiera de sus dos modalidades previstas en los dos artículos mencionados ubicados en diferentes capítulos de las agresiones sexuales en el capítulo I y en el II bis ....de las agresiones de los menores de 16 años, requiere inexcusablemente la concurrencia de violencia o intimidación ( STS 2187/2009 de 22/4/2009 ).

En consecuencia es indiscutible la relación de parentesco y el prevalimineto. En este caso concreto, el procesado es el padre del menor aunque no fuera hijo biológico, estaba reconocido y adoptado por él desde pequeño; aprovecha la relación paternal, su convivencia, para así tener más facilidad para ejecutar los hechos, en algunas ocasiones, mientras dormía; y conforme el menor iba teniendo más edad e iba siendo consciente de lo que ocurría y se oponía era obligado por la fuerza y además no podía abandonar el domicilio paterno por temor a que sus hermanos menores se quedasen con él al estar su madre trabajando fuera de España; el procesado se aprovechó de la facilidad que le brindaba estar bajo el mismo techo para perpetrar las agresiones sexuales. La razón de ser de esta agravación se justifica pues por la mayor antijuridicidad y culpabilidad que genera una agresión sexual en el marco de una relación familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto, educación, ejemplo y dignidad que se derivan de la relación parental.

En definitiva, la conducta del acusado se prolongó durante varios años desde 2008 a 2017 con un lapsus en 2012 que residió unos meses con su madre, con múltiples acciones agresivas y lascivas que justifican la aplicación del delito continuado ( art 74 CP ). La fuerza empleada obligaba al menor a ceder a sus deseos hasta que el día 8 de marzo al negarse al repetir los tocamientos es cuando surgió una discusión en la que el procesado le produjo un corte en el pie, y el menor denunció los hechos, y siendo suficiente en sí misma la violencia o fuerza empleada, nada impide apreciar en los hechos la agravación del artículo 183.4 d) del Código Penal , el recurrente se aprovechó del parentesco al tratarse del padre de la víctima y estar sometido a su autoridad.

En virtud de lo expuesto procede desestimar este motivo de recurso.

2.- En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hay que recordar que el T.S exige para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que estén acreditadas como el hecho mismo. El recurrente solicita en el recurso: a.- la aplicación de la atenuante por analogía de confesión y b.- la atenuante de alcoholismo la del art del 21.7 en relación con el 20.2 del C.P.

a.- La presente cuestión, la atenuante analógica de confesión, se plantea como hecho nuevo en esta instancia, habiendo sido su valoración sustraída a los Magistrados, teniendo en cuenta que la defensa se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, no alegó nada y pudo perfectamente introducir la petición de la aplicación de la atenuante de confesión el día del juicio. Pese a ello y siendo perfectamente conocida la doctrina jurisprudencial que prohíbe esta introducción de nuevos alegatos en otras instancias, por exigencia de buena fe procesal y de salvaguardar el principio de contradicción ( STS 861/2014, de 2 de Diciembre ). También es conocido que este principio, tal como señala la STS núm. 55/2017 de 3 de febrero , admite excepciones, entre las que se encuentra las que afectan a derechos fundamentales, y en este sentido procede su examen en esta alzada.

El apelante reconoció como ciertos los hechos por los que le acusaba el Ministerio Fiscal, lo realizó después de la declaración extensa, detallada, sin contradicciones del menor, sin aportar explicación alguna ni detalle de lo ocurrido, lo que no ha aportado luz alguna a la investigación ni ha ayudado en modo alguno a la acción de la justicia ni ha sido determinante de la condena, por lo que esa confesión tardía lleva a la no aplicación de la atenuante ni siquiera por analogía aunque en ocasiones se haya apreciado como analógica en casos en que, aún no respetándose el requisito temporal, no obstante el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS 750/2017, de 22 de noviembre ), sin embargo tales presupuestos no concurrieron en el caso enjuiciado, para nada influyo en la investigación, esclarecimiento de los hechos y en la prueba de cargo por la que devino la condena, ya que al margen de ese reconocimiento la Audiencia contó con prueba de cargo suficiente y eficaz para enervar la presunción de inocencia del art 24 de la CE tal como razonan los magistrados en la sentencia recurrida .

b.- La atenuante analógica de embriaguez se aplica a los hechos producidos en el año 2017 al amparo de lo dispuesto en el art 21.7 y se hace en virtud de las declaraciones del menor y de la policía que refirieron el consumo de alcohol, que estaba un poco embriagado. Ahora bien, en el delito continuado es difícil acreditar que en cada una de las ocasiones el procesado estuviese afectado por el consumo de bebidas alcohólicas; no existe dato objetivo, informe médico que evidencie que en el momento de los hechos o que durante el periodo del año 2008 a 2017 las facultades intelectivas y volitivas del procesado estuviesen alteradas por el consumo habitual de alcohol. Dífilamente puede aplicarse a los delitos la atenuante solicitada ante la falta de prueba; solo se apreció la atenuante por analogía de embriaguez en el delito de lesiones.

Al margen de lo expuesto y aunque se apreciase la atenuante solicitada la pena no sufriría modificación habiéndose aplicado el mínimo de la mitad superior sin tener en cuenta la aplicación del art 74 del C.P . ya saliendo beneficiado penológicamente.

Se desestiman estos motivos de recurso.



TERCERO. - En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis María contra la sentencia núm. 32/2018 de 15 de enero de 2018 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincia de Valencia en el procedimiento ordinario núm. 120/2017, dimanante del Sumario 517/2017 del Juzgado de Instrucción 9 de Valencia.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.