Sentencia Penal Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 874/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402143P20162000826

nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 874/2018

Asunto: 300984/2018

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 435/2017

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 2 DE CORDOBA

Negociado: RC

Apelante/Apelado: Luis Carlos, Luis Antonio y Catalina

Abogado:. JUAN CANO BALLESTA, FERNANDO MOLINA NAVARRO

Procurador:. MARIA JOSE RUIZ ROLDAN, JUAN GARCIA MUÑOZ

S E N T E N C I A nº 26/2019

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Magistrados:

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 22 de enero de 2.019.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 435/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 34/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, por el delito de lesiones, siendo apelantes/apelados Luis Antonio, representado por el Procurador SR. JUAN GARCÍA MUÑOZ y defendido por el Letrado SR. FERNANDO MILINA NAVARRO; Luis Carlos y Catalina, representados por la Procuradora SRA. MARIA JOSE RUIZ ROLDÁN y defendidos por el Letrado SR. JUAN CANO BALLESTA, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 2 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara, que sobre las 15:15 horas del día 4 de marzo de 2016 el acusado Luis Antonio, se encontraba en el rellano de la escalera del edificio sito en la CALLE000 de Granada numero NUM000 de la ciudad de Córdoba, donde inició una discusión con su vecino Luis Carlos, en el curso de la cual, el acusado con intención de atentar contra su integridad física clavó a Luis Carlos una navaja con cachas metálicas y de madera de 18 cm y 8 cm de hoja que portaba. Mientras esto ocurría Catalina, esposa de Luis Carlos intentó evitar que su marido fuera agredido siendo agarrada de los pelos por parte del acusado. A consecuencia de tales hechos Luis Carlos ha sufrido lesiones consistentes en herida inciso punzante en forma de T de 1, 5 x 1, 5 cm de extensión de ambos segmentos en región torácica paracentral inferior izquierda y trastorno de estrés agudo, para cuya curación precisó además de una primera asistencia médica de tratamiento médico quirúrgico en forma de aplicación y posterior retirada de puntos de sutura, además de psicofármacos y sesiones de psicoterapia. El lesionado quedó ingresado para la realización de exploraciones complementarias que confirmaron la no afectación de cavidades orgánicas, siendo dado de alta al día siguiente de su ingreso. Invirtió mi total de 62 días en su curación, 30 de perjuicio personal básico y 31 de pérdida temporal de la calidad de vida moderada, así como un día de pérdida temporal de la calidad de vida grave. Resta como secuela una cicatriz en forma de T de 1, 5 x 1, 5 cm de extensión de ambos segmentos en región torácica paracentral inferior izquierda, que causa un perjuicio estético ligero valorado pericialmente en un punto.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Condeno a Luis Antonio como responsable, en concepto de autor, de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Luis Carlos a la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y por aplicación del art. 57 del C.P ., la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Luis Carlos, así como a sus familiares Catalina y sus respectivos hijos, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ellos, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio durante un periodo de 5 años. y costas. Condeno a Luis Antonio como responsable, en concepto de autor, de un delito Lleve de maltrato de obra del art. 147.3 del C.P ., enla persona de Catalina a la pena de dos meses de multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Asimismo en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, Luis Antonio deberá de indemnizar a Catalina en 300 euros y a Luis Carlos en 3.875, 52 euros en atención a las lesiones y secuelas sufridas. Procedase a la destrucción de la navaja intervenida en las presente actuaciones. Procede la condena en costas procesales de la Acusación Particular en un 50% al no ser estimadas íntegramente todas sus pretensiones.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Luis Antonio y de Luis Carlos y Catalina, que fueron admitidos. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, a los que debe añadirse:

'A consecuencia de estos hechos, Dª . Catalina sufrió determinados padecimientos que exigieron para su curación, además de la exploración correspondiente, reposo relativo y relajantes musculares. Posteriormente dicha señora acudió a sesiones de rehabilitación y ha estado en seguimiento psiquiátrico, curando a los 89 días, de los cuales 74 lo fueron de perjuicio personal básico y 15 de pérdida temporal de la calidad de vida moderada, quedándole como secuelas una sintomatología propia de crónificación de trastorno adaptativo y otros trastornos neuróticos, valorándose por dicho facultativo en 3 puntos.'.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo los que a continuación se exponen.

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la causa de la que dimana este Rollo, por la que se condenó al acusado Luis Antonio como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso producidas sobre la persona de Luis Carlos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y como autor de un delito leve de maltrato de obra en la persona de Catalina a la pena de dos meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria, junto con las accesorias correspondientes y el pago de determinada cantidad en concepto de de responsabilidad civil, se ha interpuesto en primer lugar recurso de apelación por el condenado, en el que se interesa la libre absolución del mismo por aplicación de la eximente de legítima defensa, y subsidiariamente se le aplique atenuante de trastorno mental transitorio o cualquier otra como atenuante analógica para ambos delitos; también se interesa la disminución de las penas al considerarlas desproporcionadas, así como a la disminución de la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil. E, igualmente, se interesa la eliminación de la prohibición de aproximación impuesta o en su defecto se reduzca la prohibición a los 30 m que en su día se fijaron al adoptar la medida cautelar de similar contenido.

Asimismo, se ha interpuesto recurso por la acusación particular, interesando de este tribunal de apelación que se dicte otra sentencia por la que se imponga ha dicho acusado una pena superior por el delito de lesiones agravadas del artículo 148.1 del código penal, inferidas a Luis Carlos, en concreto la pena de cinco años de prisión solicitada por dicha parte acusadora en atención a la gravedad de los hechos y a las secuelas producidas. También se interesa que se condene al mismo como autor de un delito de lesiones menos graves causadas a Doña Catalina, y que la responsabilidad civil a favor de la misma se cuantifique conforme a lo solicitado por dicha parte acusadora, al existir relación de causalidad entre el maltrato ocasionado a la denunciante y las secuelas que la misma padece. También se solicita que la prohibición de aproximación y de comunicación con los denunciantes se fije en el máximo de 10 años y por una distancia de 500 m.

No obstante, como quiera que en ambos recursos se entremezclan cuestiones íntimamente relacionadas entre sí, respecto de las cuales uno de los recurrentes pretende que se atenúe la responsabilidad criminal, se reduzca la responsabilidad civil y se reduzcan o supriman las penas accesorias, por el contrario, la otra parte recurrente pretende precisamente todo lo contrario esto es, que se imponga al acusado una penalidad superior, que se amplíen las penas accesorias, se le condene por un delito de lesiones menos graves y no un delito de lesiones leves, y que se incremente la responsabilidad civil en los términos solicitados. Consecuentemente, los motivos de ambos recursos serán examinados simultáneamente en la medida en que se refieran a una misma cuestión.

SEGUNDO.-Refiriéndonos en primer lugar a la pretensión penal derivada de la acusación formulada contra el señor Luis Antonio por el delito de lesiones inferidas a Luis Carlos, y por lo que respecta al recurso interpuesto por el mismo, se pretende su libre absolución por aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa. En el escrito de calificación provisional también se interesó la aplicación de la circunstancia eximente de trastorno mental transitorio, aunque en el recurso se refiera a la misma como aplicación en calidad de atenuante analógica, petición que debemos entenderla realizada con carácter subsidiario a la eximente completa.

Ante todo, y en relación con ambas circunstancias modificativas, tanto en su modalidad de eximentes completas como de eximentes incompletas o de atenuantes, hemos de poner de manifiesto que, como señala la STS 16-2-10, 'Es ya un clásico el aserto de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los propios hechos para poder ser aplicadas', o que como afirma la STS 15-1-04 '...... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega'.

Pues bien, y revisado el soporte informático que contiene la grabación del juicio, hemos de ratificar la decisión del juzgador de primera instancia de considerar que no concurre ninguna circunstancia que pueda atenuar o eximir de responsabilidad criminal al acusado. De este modo, y refiriéndonos en primer lugar a la pretendida aplicación de la eximente de legítima defensa, no existe ninguna prueba de que el acusado haya recibido una agresión ilegítima por parte de sus vecinos; antes al contrario, de la prueba practicada se desprende que fue el propio acusado el que inició los actos hostiles de imposición de manos, pues no en vano se dirigió hacia Luis Carlos cuando éste pretendía hacerle una foto junto a la ventana para intentar acreditar que se dedicaba a mirar a la hija de los denunciantes, quien a la sazón tenía 18 años de edad y su dormitorio se encuentra justo frente a la ventana que hay en el descansillo de la escalera de la planta en la que ambos viven, a unos 3 m de distancia aproximadamente de la ventana del dormitorio de la referida hija. Que ello es así se desprende del testimonio no sólo del señor Luis Carlos, sino también de su esposa y de su hija, coincidiendo todos ellos en que aquél intentó hacer la foto desde el dormitorio de la niña, y al apartarse el acusado Luis Carlos salió a la escalera para hacer la foto desde la puerta de su casa, momento en el que se inició la agresión por parte del referido acusado. Tampoco concurre el requisito de la necesidad racional de impedir o repeler una agresión, pues ésta se inicia por parte del acusado, y, en todo caso, la desproporción es evidente, pero no a favor del acusado sino precisamente en su contra pues utilizó un arma blanca, aunque fuese de menores dimensiones, con la que pincho en el tórax a Luis Carlos. Finalmente, tampoco existe provocación alguna por parte de este último, sin que tampoco se haya acreditado que el acusado sufriera lesión alguna a consecuencia de estos hechos, al menos producida con finalidad agresora o intención dolosa por parte de Luis Carlos o de Catalina, quienes en todo caso sólo intentaron defenderse de la agresión de que estaban siendo objeto, por lo que cabe concluir afirmando que no se da ninguno de los requisitos exigidos para que se le aplique dicha eximente, tanto en su modalidad de completa como de incompleta.

Otro tanto cabe decir en relación con la pretendida aplicación de la eximente de trastorno mental transitorio. En el recurso se habla en primer lugar de una enfermedad cardíaca, de que tiene cataratas bilateral, de que tiene problemas respiratorios, de que toma determinada medicación; también de informes clínicos sobre determinados padecimientos comunes, todo ello sobre la base de determinados informes y documentos aportados pero que en nada inciden sobre la capacidad del acusado en el momento de los hechos en orden a conocer la ilicitud de los hechos que cometió o de actuar conforme a esa comprensión. El único documento que pudiera estar relacionado con la mencionada eximente es el número 20 de los aportados con el escrito de defensa, pero dicho documento sólo refiere que consultó por primera vez la unidad del equipo de salud mental en el año 2001, sin que se le apreciará psicopatología relevante que necesitará de tratamiento alguno. Después de dicha fecha sólo hay una consulta a dicho servicio que se realiza a iniciativa del propio acusado cinco días después de los hechos, siendo valorado de urgencias donde se le diagnosticó de trastorno adaptativo y se le recomendó Lorazepan. Unos días después volvió a la consulta de dicho servicio para reevaluación y se le diagnosticó de 'rasgos acusados de la personalidad y éstresores crónicos graves: enfermedad grave que limita su vida cotidiana y problemas económicos', recomendándosele farmacoterapia y acudir existencia social. Sin embargo, ni se ha traído a juicio a los facultativos que evaluaron al acusado, ni menos aún se ha solicitado la necesaria prueba pericial por parte de los señores médicos forenses o de facultativos cualificados, en la que se exponga la metodología seguida en orden al reconocimiento médico, diagnóstico y la incidencia de dichas patologías sobre las capacidades mentales del acusado. En definitiva, debemos concluir afirmando que no se ha aportado prueba suficiente que permita considerar acreditado que el acusado en el momento de los hechos tenía una significativa alteración de su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos que protagonizó, o de actuar conforme a esa comprensión, razones por las que debe rechazarse la petición de absolución o de aplicación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.

TERCERO.-En un orden lógico, y continuando con el examen del contenido punitivo del delito de lesiones agravadas del artículo 148.1 del código penal que se imputa a dicho penado recurrente, hemos de examinar a continuación la pretensión primera de la acusación particular formulada en su recurso, por la que se interesa la imposición de una pena privativa de libertad superior a la fijada por el órgano de primera instancia. La referida parte acusadora particular solicitó la imposición al acusado de la pena de cinco años de prisión como autor de un delito de lesiones cualificadas del artículo 148.1 del código penal, en cuanto a las sufridas por Luis Carlos, y la pena de 18 meses de prisión como autor de un delito del artículo 147.1 del código penal, en relación con las lesiones sufridas por Catalina (cuestión ésta última que posteriormente será examinada). Por su parte, el ministerio Fiscal, aunque no haya formulado recurso, ni se haya opuesto al planteado por la acusación particular, solicitó que se impusieran al acusado referido las penas de cuatro años de prisión por el delito de lesiones del artículo 148 (y un año de prisión por el delito de lesiones del artículo 147.1, estas últimas causadas a Doña Catalina).

Analicemos en primer lugar la pretensión de imposición de la pena de cinco años de prisión por las lesiones del artículo 148.1 del código penal, que fueron inferidas al señor Luis Carlos. La sentencia apelada parte de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y alude a los criterios previstos en los artículos 66 y concordantes del código penal, afirmando que la pena que procede imponer al acusado por tales hechos es la de dos años de prisión, que considera proporcionada a la gravedad objetiva del hecho, al grado de ejecución y a la culpabilidad del autor, terminando diciendo que la pena se impone en su extensión mínima en atención a la carencia de antecedentes penales así como al hecho de asumir y reconocer inmediatamente la gravedad de su acción por parte del acusado, entregar a su mujer el cuchillo, lo cual entiende que es revelador de lo episódico de su acción.

Pues bien, la reproducción del vídeo que contiene la grabación del juicio pone de manifiesto que no fue el acusado el que entregó el arma a modo de arrepentimiento, sino que se la dio a su mujer cuando ya todo había terminado, y que fue su esposa quien la entregó a los agentes de policía diciéndoles que esa era la navaja con la que su marido había apuñalado al vecino, al tiempo que, como afirmó el agente policial en el acto del juicio, les decía que 'no era para tanto lo que había hecho su marido'.

El artículo 66.6 del código penal alude como factores a tener en cuenta para individualizar la pena señalada al delito consumado, cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como es el caso, a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En relación con las circunstancias personales, los padecimientos de índole somática que presenta el acusado carecen de virtualidad jurídica para incidir en la individualización de la pena, y respecto del trastorno a que se refiere el documento veinte antes mencionado, se encuentra huérfano de la necesaria prueba que ponga de manifiesto su influencia en las facultades intelectivas y volitivas de aquél. Nos queda, pues, el factor relativo a la gravedad del hecho, y en este sentido la Sala no puede por menos que acoger, al menos en parte, los argumentos del recurso interpuesto por la acusación particular, e implícitamente, del ministerio Fiscal en relación con su petición de pena en el escrito de calificación provisional que elevó a definitivo en el acto del juicio.

Y es que, en efecto, los hechos presentan mayor gravedad que la considerada por el órgano de primera instancia. Ya el señor médico forense puso de manifiesto en el acto del juicio que el punto en el que se produjo la agresión a través de la navaja, aunque ésta fuese de pequeñas dimensiones, es la zona en la que está el corazón, aunque situado éste un 'poquito' por encima del punto exacto en el que se produjo el pinchazo, si bien en este caso no se puso en peligro la vida por la escasa profundidad de la herida; no obstante lo cual, el lesionado estuvo un día ingresado en el hospital en observación para asegurarse de que no habían interesado órganos vitales. La herida que recibió Luis Carlos es inciso punzante, producida por un arma cortante terminada en punta, aclarando dicho facultativo que el lugar del pinchazo es muy peligroso y que la lesión se produjo en forma de T que indica que ha podido haber dos pinchazos. Basta con examinar la fotografía portada para constatar la gravedad de los hechos en atención al lugar en el que el acusado clavó la pequeña navaja que portaba, aunque no se produjera un resultado más grave por circunstancias que si bien se ignoran, sí que puede afirmarse que fueron independientes a la voluntad del autor, argumento este último que se desprende del testimonio objetivo, natural, espontáneo e imparcial de Luis Carlos y de su esposa cuando afirmaban en el acto del juicio la agresividad con la que el acusado se comportó. En cualquier caso, lo cierto es que el arma utilizada, de haber penetrado la hoja en su integridad, hubiera puesto claramente en peligro la vida del agredido. A ello debe añadirse que aunque el hecho fuese episódico, como se afirma en la sentencia apelada, también está acreditado que el acusado llevaba la navaja en el bolsillo del pantalón, y no era precisamente para utilizarla en la comida como en un principio manifestó, pues según también declaró en el acto del juicio, después de imprecisiones, bajaba o salía de su casa, y que tanto el señor Luis Carlos como su esposa pretendieron en todo momento sujetar el brazo del acusado, puesto que habían visto que llevaba una navaja en la mano, para evitar que pudiera continuar utilizándola.

En definitiva, esta Sala también considera desproporcionada por insuficiente la pena fijada por el juzgado, al no haber tenido en cuenta la evidente gravedad de los hechos en orden al riesgo que la agresión pudo suponer para la vida del perjudicado, dada la proximidad evidente del corazón, de ahí que se considere infringido el artículo 66.6 del código penal. No obstante, tampoco que estimamos proporcionada la pena que se solicita tanto por el ministerio Fiscal como por la acusación particular debido a que, por circunstancias que no constan, la lesión no llegó a interesar a órganos vitales ni, por ende, a poner en concreto peligro la vida del agredido, al no tener el pinchazo la profundidad necesaria y suficiente pese al acometimiento realizado por el acusado, considerando la Sala que en atención a la localización de la lesión y al objeto empleado (la navaja tenía 8 cm de hoja), susceptible de penetrar en el corazón, exigencias del principio de proporcionalidad determinan que la pena que este tribunal entienda más ajustada la pena de tres años de prisión, por lo que procede estimar en parte el recurso de la acusación particular en el punto relativo a la individualización de la condena privativa de libertaD.

CUARTO.-Siguiendo con los aspectos penales traídos a esta alzada por vía de recurso, se ha solicitado también por la acusación particular -al igual que lo hizo el ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo, aunque posteriormente no se haya adherido al recurso- que se condene al acusado como autor de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del código penal en relación con los padecimientos inferidos a la señora Catalina, solicitando que se le imponga por dicho delito la pena de 18 meses de prisión. Y, como responsabilidad civil derivada de dicho delito, se condene al acusado al pago de la cantidad de 6.488 € como indemnización a favor de dicha señora.

Respecto del referido delito de lesiones que la acusación particular considera sufridas por Doña Catalina, la sentencia estima que las lesiones que valora el médico forense no son debidas exclusivamente a la acción del acusado, pues aprecia una cervicalgia y un trastorno ansioso depresivo que requirió tratamiento médico dilatado en el tiempo. Por ello, la sentencia considera que un tirón de pelos no puede generar tales lesiones, pues entiende que dicha señora no recibió una paliza como se sostiene por la acusación particular, considerando, en definitiva, la sentencia que hay serias dudas de que las lesiones sufridas por la referida perjudicada se deba a la acción directa de tirar del pelo realizada por el acusado, entendiendo que pueden deberse más bien a la situación de estrés generada por el acusado.

En definitiva, la sentencia considera que deben castigarse tales hechos como un delito leve de lesiones atendiendo a la entidad de la agresión y al ánimo del acusado, que no era otro que apartar a Catalina de su presencia, y no como un delito grave o menos grave como pretenden ambas partes acusadoras. Es por ello que la sentencia apelada no considera procedente ni la condena por el delito de lesiones menos graves ni tampoco se pronuncia sobre la responsabilidad civil derivada de tales hechos, limitándose a condenar al acusado como autor de un delito leve de lesiones.

Pues bien, refiriéndonos en primer lugar al aspecto penal de dicha pretensión, debemos recordar que conforme a la regulación actual del recurso de apelación, el órgano competente para conocer de dicho recurso carece de facultades para condenar a quien resultó absuelto en la primera instancia, o agravar su condena por aplicación de un tipo penal que conlleve una pena más grave, cuando dicha petición de condena o de agravación se fundamente en una distinta valoración de la prueba efectuada por el órgano de primera instancia que celebró el juicio y practicó la prueba correspondiente. En efecto, recordemos que a partir de la trascendental sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que viene a modificar el criterio precedente, se establece la doctrina -vinculante para los órganos jurisdiccionales a tenor de lo dispuesto en el art. 5.1 de la L.O.P.J.-, conforme a la cual la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria, sin la práctica de nuevas pruebas ante el órgano 'ad quem', supone -con las matizaciones que posteriormente se dirán en cuanto a las pruebas personales- una infracción de la presunción de inocencia, en tanto que ésta sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidaD. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril, 105/05 y 116/05, de 9 de Mayo.

Más concretamente, en la STC 170/2002, de 30 de septiembre, se afirma que no resulta de aplicación la doctrina anterior cuando la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo, expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica -para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que 'la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan'; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre, en lo que sería un paso más expone la necesidad de 'distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de este mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada'.

Continúa afirmando la referida STC 338/05, que '..... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.'.

En similar sentido cabe citar las sentencias del mismo tribunal 328/06, de 20 de Noviembre; 347/06, de 11 de Diciembre; 43/07, de 26 de Febrero; 137/07, de 4 de Junio y 196/07, de 11 de Septiembre (SAP Madrid antes mencionada).

La aplicación de los argumentos expuestos ya determinaba inexorablemente la desestimación de las pretensiones de condena en segunda instancia sobre la base a una nueva y distinta valoración de la prueba de naturaleza personal practicada en la primera instancia, y ello aunque dicha prueba 'per se' pudiese objetivamente constituir, en principio, prueba de cargo suficiente para sustentar un pronunciamiento de culpabilidaD.

Por consiguiente, la Audiencia Provincial, a partir de la dictada doctrina, no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un procedimiento penal, puesto que no ha presenciado las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas de contradicción e inmediación ante el propio órgano de apelación.

Tales exigencias han determinado las modificaciones introducidas en nuestra legislación procesal penal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la cual viene a efectuar una regulación de esta materia en términos similares a los antes expuestos. De este modo, puede leerse en el Preámbulo de dicha Reforma que 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidaD. '.

Tal es la regulación que se contempla en los arts. 790.2 y 792 LECrim., y como quiera que no concurren los presupuestos que permitirían una condena en segunda instancia (en este caso una condena más grave pues se solicita que se sustituya la condena por delito leve, por otra por delito menos grave previsto en el artículo 147.1 del código penal), porque, en definitiva, la condena solicitada en base a otro precepto penal que exige acreditar en primer lugar que se ha producido un menoscabo físico o psíquico que pueda considerarse como lesión susceptible de encuadrarse en dicho tipo penal, y que la lesión causada requiera para su curación además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Y dicha apreciación se basaría fundamentalmente en una distinta apreciación de pruebas personales practicadas en la primera instancia, incluidas las pruebas periciales.

Finalmente, y siguiendo con el aspecto penal de la pretensión de condena formulada por la acusación particular en relación con las lesiones causadas a Doña Catalina, hemos de insistir en que nuestras facultades como órgano de apelación en estos casos están limitadas a decretar la nulidad de la sentencia de primera instancia cuando se pide que se sustituya la absolución por otra sentencia condenatoria o bien por otra sentencia que agrave la pena impuesta al acusado (cuando dicha agravación se fundamenta en la aplicación de un tipo penal más grave, no en la mera individualización de la pena respetando el precepto penal aplicado, que es lo que ha hecho esta sala al agravar la pena impuesta al acusado en relación al delito de lesiones del artículo 148.1 del código penal), sin que en el recurso de apelación se haya interesado la nulidad de la sentencia porque concurran los supuestos que para dicha nulidad están previstos en dichos preceptos, ninguno de los cuales se aprecia en este caso, ni tampoco ha sido invocada o pedida dicha nulidaD. En definitiva, la pretensión punitiva de dicha parte del recurso de la acusación particular ha de ser desestimada.

QUINTO.-Junto a esa petición de condena, e íntimamente ligada a la misma, se interesaba también por la acusación particular que se condenase igualmente al acusado al pago de la mencionada cantidad antes señalada DE 6.488, 00 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones y secuelas que padece Doña Catalina a consecuencia de estos hechos. En este sentido, el informe del señor médico forense que consta al folio 143 de las actuaciones, afirma que dicha señora sufrió el día 4 de marzo de 2016 una cervicalgia y un trastorno adaptativo ansioso depresivo, cuyas lesiones exigieron para su curación, además de la exploración correspondiente, reposo relativo y relajantes musculares. Posteriormente dicha señora acudió a sesiones de rehabilitación y ha estado en seguimiento psiquiátrico. Según el médico forense, las lesiones curaron a los 89 días, de los cuales 74 lo fueron de perjuicio personal básico y 15 de pérdida temporal de la calidad de vida moderada, quedándole como secuelas una sintomatología propia de crónificación de trastorno adaptativo y otros trastornos neuróticos, valorándose por dicho facultativo en 3 puntos.

Pues bien, como antes se indicó, este órgano de apelación no puede sustituir, en base a pruebas personales, el criterio del órgano de primera instancia que dictó la sentencia apelada para agravar la misma cambiando la calificación jurídica (de delito leve a delito menos grave). De este modo, no puede estimarse probado que la cervicalgia descrita por el señor médico forense, fuese causada por el tirón o tirones de pelos que según Doña Catalina sufrió por parte del acusado, y ello a pesar de que el médico forense si considero que podía ser fruto de la violencia ejercida a consecuencia del tirón. Y ello porque considerar que la cervicalgia y el tratamiento que precisó para su curación, se produjeron como consecuencia del tirón de pelos, tal conclusión iría en contra del criterio del magistrado que presenció la prueba con arreglo al principio de inmediación, sin que esta sala haya presenciado directamente las pruebas. No obstante, este tribunal de apelación ha revisado la prueba pericial practicada en el plenario por el señor médico forense, quien ratificó el informe que consta en las actuaciones, precisando que el dolor cervical (cervicalgia) pudo estar originado por un movimiento violento del cuello -extremo que el juzgado no consideró probado, y que esta sala no puede modificar-, pero, lo que es más importante a los efectos de la responsabilidad civil, es que dicho facultativo también declaró que la duración del tiempo de curación estaba referida al padecimiento psíquico y no a la propia cervicalgia, pues el trastorno adaptativo ansioso-depresivo que presentaba Doña Catalina fue el padecimiento que más tardó en curar, y conectó causalmente ese trastorno con el episodio de violencia vivido.

A la vista del informe del señor médico forense, esta sala debe concluir afirmando la existencia, de acuerdo con lo informado por el señor médico forense, de un nexo o relación de causalidad entre dicho trastorno y los hechos acaecidos y que se imputan al acusado, que fue quien los originó, de suerte que ese padecimiento ansioso-depresivo no tiene otro origen que el propio estrés derivado de los hechos, como ya apuntaba el juzgador de primera instancia y esta sala Corrobora. Y es por ello que ese daño o perjuicio debemos considerarlo derivado de los hechos atribuidos al acusado, esto es, conectado causalmente con tales hechos, de ahí que por aplicación del artículo 116.1 del código penal, debamos condenar al mismo al pago de la responsabilidad civil correspondiente a los daños y perjuicios sufridos por Doña Catalina por dichos padecimientos psíquicos. Insistimos, según el referido facultativo, el tiempo que fijó en su informe como duración de la curación de la referida señora, estaba referido al padecimiento psíquico que fue el que más se prolongó en el tiempo.

Aplicando el baremo correspondiente en atención a que los hechos ocurrieron en el año 2016, la indemnización que procede conceder, salvo error u omisión de este órgano judicial, es la siguiente: 2.333, 44 € en concepto de secuelas, 2.220 € por perjuicio personal básico y 780 € por perjuicio personal moderado, lo que hace un total de 5.333, 44 €, cantidad ligeramente inferior a la solicitada por dicha parte acusadora.

SEXTO.-Continuando con las pretensiones punitivas interesadas en ambos recursos, se interesa por la defensa del penado que se suprima la prohibición de aproximación y comunicación impuestas en la sentencia, y, subsidiariamente, se fije en 30 m la prohibición de aproximación y que ambas penas tenga una duración inferior a cinco años. Por el contrario, la acusación particular solicita que las penas se fijen en la extensión de 10 años y que la prohibición de aproximación lo sea en un radio de 500 m.

Debemos poner de manifiesto que la medida cautelar que con igual contenido se adoptó al inicio del procedimiento, fijaba en 30 m la prohibición de aproximación del acusado en relación con los perjudicados, si bien la sentencia extiende a 300 m el radio de acción de dicha prohibición, y a cinco años el periodo de duración de ambas penas.

Señala la parte condenada que de mantenerse el radio de acción de la prohibición de aproximación a 300 m, ello obligaría al penado a trasladar su domicilio, pues le impediría vivir en el domicilio de la familia de su esposa, ubicado en la CALLE001 eros número NUM001, siendo el familiar más cercano que tiene. Y también se dice que la distancia de 30 m se ha demostrado suficiente y proporcionada para evitar cualquier enfrentamiento entre las partes. Además, el auto del juzgado de instrucción no fue recurrido en su día, habiéndose mantenido la prohibición de aproximación como medida cautelar durante todo el tiempo desde que se adoptó, sin que se haya interesado su modificación por la parte perjudicada.

Por su parte, la acusación particular considera fundamental que dicha pena tenga un radio de acción de 500 m y que tanto la misma como la de prohibición de comunicación se fijen en 10 años, y ello con la finalidad de procurar una tranquilidad en el domicilio de las víctimas, quienes tuvieron que soportar a un vecino que consideran peligroso viviendo 'puerta con puerta'.

Pues bien, dichas penas deben ser mantenidas en la extensión de cinco años fijada para ambas en la sentencia apelada, pues consideramos proporcional y adecuada las circunstancias y a la gravedad del caso la duración de las mismas. Igualmente, consideramos acertada la decisión de fijar en 300 m la prohibición de aproximación impuesta al penado, de suerte que no podrá acercarse a Luis Carlos, a Catalina ni a sus hijos, a menos de 300 m del domicilio de los mismos, de su lugar de trabajo, del lugar en que se encuentren o de cualquier otro lugar frecuentado por ellos, así como de comunicarse con todos ellos durante el referido plazo de cinco años. El mantenimiento de dicho radio de acción tiene como fundamento no sólo la situación de temor en que viven las personas agredidas, sino también el estado psicológico de las mismas pues no en vano ambos han estado en tratamiento psicológico derivado del estrés sufrido. Es significativo que ambos agredidos coincidieron en afirmar que el acusado después de salir de prisión, se dedicaba a situarse en la puerta a las horas que entraban o salían los perjudicados o sus hijos del domicilio, de las cuales tenía conocimiento debido a esa cercanía de los domicilios, dedicando a mirarles al pasar. Según la referida señora sigue visitando al psiquiatra porque el acusado continúa en esa actitud de vigilancia, situándose en la puerta inmóvil y mirándolos fijamente cuando salen. La reproducción del vídeo que contiene la grabación del juicio permite a esta sala considerar que ambos lesionados continúa en una situación de temor y estrés que no tienen obligación de soportar y que puede paliarse, al menos en parte, manteniendo dicho radio de acción en los términos acordados en la sentencia apelada, la cual, por consiguiente, debe ser mantenida en tales extremos.

SÉPTIMO.-finalmente, se interesa por la defensa del penado que se reduzca la responsabilidad civil impuesta al mismo con motivo de las lesiones causadas al señor Luis Carlos. Aplicando el baremo correspondiente en materia de accidente de tráfico, las cantidades que procede conceder, salvo error u omisión de este tribunal, son: Por 1 Punto de perjuicio estético: 740, 52 €, y 2.587, 00 € por 62 días de incapacidad temporal desglosados en: 1 Grave a 75.00 € por día = 75, 00 €; 31 Moderado a 52.00 € por día = 1.612, 00 €, y 30 Básicos a 30.00 € por día = 900, 00 €, lo que hace un total de: 740, 52 + 2.587, 00 = 3.327, 52 €, cantidad ésta por la que procede fijar la indemnización a favor de dicho perjudicado.

OCTAVO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para efectuar imposición de costas a los recurrentes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO:Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por la representación del penado Luis Antonio, y por la representación de la acusación particular, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada en los siguientes puntos:

1) FIJAR en TRES AÑOS DE PRISIÓN la pena privativa de libertad impuesta a Luis Antonio, como autor del delito de lesiones agravadas ya calificado (inferidas a Luis Carlos), con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) FIJAR en 3.327, 52 €, la cantidad que procede conceder en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados a Luis Carlos.

3) CONDENAR al referido Luis Antonio a que indemnice a Doña Catalina en la cantidad de 5.333, 44 €.

4) Se MANTIENEN los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, y, en consecuencia, se desestima el recurso en todo lo demás.

5) Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., o por infracción de precepto constitucional, cumplidos los demás requisitos previstos en los arts. 847 y siguientes de la referida ley procesal.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.