Sentencia Penal Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 16/2017 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00026/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSC
Modelo: N85860
N.I.G.: 16078 41 2 2012 0034208
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Carlos Daniel
Procurador/a: D/Dª , PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado/a: D/Dª , ARTURO REBATE REY
Contra: MERRICK-ARAN CORPORATION SL MERRICK-ARAN CORPORATION S.L., Juan Antonio
Procurador/a: D/Dª MERCEDES CARRASCO PARRILLA, MERCEDES CARRASCO PARRILLA
Abogado/a: D/Dª JOSE PASTOR CALLEJO, JOSE PASTOR CALLEJO
Procedimiento Abreviado-Rollo de Sala nº 16/2017
Procedimiento Abreviado nº 71/2015
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca
SENTENCIA Nº 26/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Vista en juicio Oral y Público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca, Procedimiento Abreviado nº 71/2015, Rollo de nº
16/2017 de esta Sala, seguido por Delito de Estafa, contra D. Juan Antonio , mayor de edad, con DNI nº,
y, representados por la contra MERRICK ARAN PRODUCTIONS, S.L, como Responsable Civil Subsidiaria
Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Carrasco Parrilla y asistidos por el Letrado D. José Pastor Callejo;
como Acusación Particular, D. Carlos Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo
Alonso Herráiz y asistido por el Letrado D. Arturo Rebate Rey; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en el
ejercicio de la acción pública; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 1181/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca como consecuencia de la denuncia formulada por el Ilmo. Sr. Fiscal Jefe Provincial de Cuenca en mérito al Decreto de fecha 10 de agosto de 2012 por un presunto Delito de estafa que se imputaba a D. Juan Antonio .



SEGUNDO.- Seguida la causa por sus trámites por Auto de fecha 2 de octubre de 2017 se acordó la apertura de Juicio Oral contra D. Juan Antonio por Delito de Estafa, y contra la entidad contra MERRICK ARAN PRODUCTIONS, S.L, como Responsable Civil Subsidiaria. Se denegó la apertura de Juicio Oral por el presunto Delito de Insolvencia Punible por el que también se dedujo acusación por parte de D. Carlos Daniel .



TERCERO.- Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente Rollo nº 16/2017, celebrándose la Vista en el señalamiento efectuado al efecto.



CUARTO.- Practicada la prueba propuesta y declarada pertinente, se formularon las siguientes conclusiones definitivas: *El MINISTERIO Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un Delito de Estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del CP (redacción operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por considerarla más favorable), reputó autor al acusado D. Juan Antonio y solicitó la imposición de una pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria y a que en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnice a Carlos Daniel en la cantidad de 300.000 euros más intereses pactados en la escritura pública de 14 de abril de 2011.

*La ACUSACION PARTICULAR ejercitada por D. Carlos Daniel formuló escrito de conclusiones definitivas calificando los hechos como constitutivos de un Delito de Estafa de los artículos 248 y 250 del CP y de un Delito de Insolvencia Punible del artículo 257 del CP (redacción operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por considerarla más favorable), reputó autor al acusado D. Juan Antonio y solicitó la imposición de las siguientes penas: a) Por el Delito de Estafa: 6 años de prisión y Multa de 24 meses con una cuota diaria de 24 euros; b) Por el Delito de Insolvencia Punible: 4 años de prisión y Multa de 24 meses con una cuota diaria de 24 euros; y en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 396.000 euros, y de dicha cantidad responderá solidariamente la mercantil MERRICK ARAN PRODUCTIONS, S.L.

*La Defensa del acusado D. Juan Antonio y de la entidad MERRICK ARAN PRODUCTIONS, S.L solicitó la libre absolución y, subsidiariamente, la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas como muy cualificada.



QUINTO.- Evacuados los preceptivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara expresamente: 1º.- En fecha 7 de octubre de 2009 se concertó un contrato entre Fundación Cajamar (representada por Dª. Vanesa ) y Merrick Aran Productions, S.L (representada por su administrador D. Juan Antonio ) que tenía por objeto la contratación de un ciclo de conciertos denominado 'Grandes Conciertos Cajamar' entre los meses de febrero a diciembre de 2010 con distintos artistas y en varias ciudades y en pago de este contrato la Fundación Cajamar abonaría a Merrick Aran Productions, S.L la cantidad de 1.050.000 euros más IVA, en concepto de patrocinio.

2º.- La entidad Merrick Aran Productins, S.L, a cambio del patrocinio, haría frente a la totalidad de los costes de los artistas, viajes, hoteles, alquileres de salas, seguros, publicidad de los conciertos, pago a la sociedad de autores de sus derechos, y cualquier otro gasto por concepto usual de este tipo de eventos y percibiría los ingresos obtenidos por taquilla.

3º.- Se estableció como calendario de pagos el 30% en la segunda semana de enero de 2010, el 20% del presupuesto en la segunda semana de febrero de 2010, el 30% del presupuesto en la segunda semana de abril de 2010 y el 20% restante en la segunda semana de septiembre de 2010, efectuándose los tres primeros pagos con normalidad.

4º.- Aproximadamente en el mes de mayo de 2010, como quiera que la entidad Merrick Aran Productions, S.L (de la que era administrador único el acusado Juan Antonio ) atravesaba dificultades económicas para hacer frente al coste los conciertos, el acusado Juan Antonio se puso en contacto con Carlos Daniel , con quién le unía amistad, solicitándole ayuda económica por importe de unos 300.000 €.

5º.- Carlos Daniel no disponía de esa cantidad de dinero pero consiguió que Narciso , empleado suyo, le prestara el dinero efectuando Narciso una transferencia en fecha 07/06/2010 por importe de 300.000 € a la cuenta bancaria que le indicó Carlos Daniel aperturada a nombre de la entidad Merrick Aran Productions, S.L.

6º- A la fecha en que se efectuó la transferencia, la entidad Merrick Aran Productions, S.L tenía pendiente de percibir la cantidad del 20% del patrocinio y las liquidaciones de taquillas derivadas del ciclo de conciertos.

7º.- Finalizado el ciclo de conciertos, la entidad Merrick Aran Productions, S.L no percibió el último pago por parte de la Fundación Cajamar.

8º.- El acusado Juan Antonio , sin recursos económicos para hacer frente a la devolución del préstamo, efectuó en escritura pública de fecha 14 de abril de 2011 ante el Notario de Madrid D. Alejandro Miguel Velasco Gómez (protocolo 648) un reconocimiento de deuda de la entidad Merrick Aran Productions, S.L a favor de D. Carlos Daniel por importe de 300.000 € como consecuencia del préstamo de junio de 2010 y en garantía del pago de los 300.000 € , un año de intereses de demora al tipo del 9% y 30.0000 €) para costas y gastos, en garantía de la deuda de la sociedad reseñada constituyó hipoteca voluntaria sobre una vivienda de su propiedad sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , hoy C/ DIRECCION001 nº NUM000 , de la localidad de Lebrija (Sevilla) referencia catastral NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Utrera , al tomo NUM002 , libro NUM003 del Ayuntamiento de Lebrija, folio NUM004 , finca nº NUM005 , inscripción 15ª. Se tasó la finca a efectos de subasta en la cantidad de 330.000 €.

9º.- A fecha de la presente resolución ni Juan Antonio ni la entidad Merrick Aran Productions, S.L han devuelto cantidad alguna del préstamo a Carlos Daniel , ni éste ha devuelto, por su parte, el importe del préstamo a Narciso .

10º.- Carlos Daniel no ha ejecutado la garantía hipotecaria constituida sobre la vivienda propiedad del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Procesales.

En el acto de la Vista la Defensa del acusado y de la entidad responsable civil alegó como cuestiones previas: 1.1º.- Nulidad del Procedimiento: Consideró que se había producido la vulneración de normas procesales dado que concurría falta de legitimación en el Acusador Particular (D. Carlos Daniel ) ya que la transferencia de los 300.000 € fue efectuada por Narciso de modo que no podía ser considerado Acusador Particular sino, a lo sumo, Acusador Popular y la incoación de la causa exige, en el supuesto de la Acusación Popular, la prestación de fianza.

1.2º.- Subsidiariamente, interesó la expulsión de la causa de la Acusación Particular ejercitada por D.

Carlos Daniel .

1.3.- Al amparo del art. 786.2 de la LECRIM reprodujo la petición de prueba interesada con anterioridad y que fue denegada por Auto de fecha 19/12/2018.

1.4º.- Al amparo del art. 786.2 de la LECRIM interesó la admisión de determinados documentos en el acto de la Vista, petición que fue aceptada.

La Sala consideró, en su momento, que las cuestiones planteadas presentaban perfiles jurídicos complejos que exigían la práctica de la prueba debiendo ser resueltas las cuestiones planteadas en la sentencia.

Pues bien, es ahora cuando se va a dar respuesta a dichas cuestiones adelantando que no merecen acogimiento por parte de este Tribunal.

En primer lugar, no se atisba infracción de normas procedimentales en el curso de la causa penal.

Esta se inicia como consecuencia de la denuncia formulada por el Ilmo. Sr. Fiscal Jefe Provincial de Cuenca en mérito al Decreto de fecha 10 de agosto de 2012 por un presunto Delito de estafa que se imputaba a D. Juan Antonio , delito de naturaleza pública. El hecho de que en el curso de la causa se admitiese la personación de D. Carlos Daniel como Acusación Particular obedeció a que fue considerado perjudicado por el Delito objeto de investigación y dicha personación -en ese concreto carácter- nunca fue discutida por la Defensa del Acusado.

Por otro lado, la práctica de la prueba en el plenario permite vislumbrar, como así se expresa en el apartado de hechos probados, que Juan Antonio solicitó la ayuda económica a Carlos Daniel y éste realizó la gestiones con Narciso para que se efectuase la transferencia por importe de 300.000 € a la sociedad MERRICK ARAN PRODUCTIONS, S.L, habiendo manifestado en el plenario Narciso que dejó al dinero a Carlos Daniel y lo transfirió a la cuenta bancaria que Carlos Daniel le indicó sin que hubiera mantenido relación alguna con Juan Antonio . De lo anterior se colige que las personas que concertaron el préstamo fueron Carlos Daniel y Juan Antonio , de modo que la no devolución del préstamo otorgaría el carácter de perjudicado a Carlos Daniel , ostentando por ello legitimación para intervenir en la presente causa como Acusador Particular, de ahí que no proceda ni la declaración de nulidad de actuaciones ni su expulsión de la causa.

Por lo que respecta a la denegación de la prueba reiterada en el acto de la Vista, nos remitimos al Auto de 19/12/2018 considerando la misma como extemporánea y, practicada la prueba en el plenario, se ha revelado absolutamente innecesaria dado que el testigo Narciso manifestó que Carlos Daniel no le había devuelto el dinero que le prestó.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario permite tener por acreditados los hechos declarados probados tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al respecto, los hechos 1º a 3º se consideran acreditados en virtud de la documental consistente en el contrato de patrocinio aportada por la defensa con el escrito de conclusiones provisionales.

Los hechos 4º y 5º se consideran acreditados en virtud las declaraciones prestadas en el plenario por el acusado y los testigos Carlos Daniel y Narciso .

El hecho 6ª se considera acreditados en virtud las declaraciones prestadas en el plenario por el acusado Juan Antonio , documental bancaria obrante en la causa y Gmail de fecha 7 de octubre de 2010 remitido por Vanesa (en representación de Cajamar) al acusado Juan Antonio .

El hecho 7º se considera acreditados en virtud las declaraciones prestadas en el plenario por el acusado Juan Antonio .

El hecho 8º se acredita en virtud de la escritura pública obrante en la causa a los folios 18 a 28.

El hecho 9º se considera acreditado en virtud las declaraciones prestadas en el plenario por el acusado Juan Antonio y los testigos Carlos Daniel y Narciso .

El hecho 10º se considera acreditado en virtud las declaraciones prestadas en el plenario Carlos Daniel .



TERCERO.- Expuesto lo anterior, los hechos que se consideran acreditados no se hacen merecedores de calificación jurídico-penal alguna ni, en particular, pueden ser considerados, a nuestro juicio, como constitutivos de los Delitos de Estafa y de Insolvencia Punible por los que se formuló acusación en el acto del plenario.

Respecto de éste último Delito (Insolvencia Punible), el Auto de apertura del Juicio Oral de fecha 02/10/2017 deniega la apertura de Juicio Oral no formulándose recurso alguno por la Acusación Particular, aquietándose con su contenido, de ahí que este Tribunal no efectuará pronunciamiento alguno al respecto.

Por lo que respecta al Delito de Estafa, la STS de 23/02/2012 (Recurso 921/2011) señala: ' Debemos recordar, como esta Sala, STS 1469/2000, de 29-9 ; 1362/2003, de 22-10 ; 564/2007, de 25-6 ; 672/2009 .de 256:977/2009, de 22-10;729/2010, de 16-7, tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 ySentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras)'.

Al respecto, se ha sostenido por la Acusación Pública y Particular, con un notable esfuerzo argumental, que la amistad que unía al acusado con Carlos Daniel propició el engaño, que la información que ofreció el acusado de los riesgos de la operación fue prácticamente nula, que no le informó de la venta de la sociedad a un tercero, que no aportó documentación de la liquidación de Cajamar y que los actos posteriores realizados pro el acusado revelan que desde el primer momento no existía intención ni voluntad de devolver el dinero que se le prestó. La Acusación Particular alegó, asimismo, que no se acreditó el supuesto desfalco realizado por la persona a la que, supuestamente, el acusado vendió la sociedad, que el reconocimiento de deuda era innecesario y que la vivienda se 'hipervaloró' porque ya en el año 2012 se tasó e la cantidad de 82.500 € por una empresa colaboradora de la Seguridad Social.

No compartimos la tesis argumental de la Acusación por cuánto: *En la denuncia rectora Carlos Daniel manifestó que el acusado se comprometía a devolver la cantidad recibida en unos 3-4 meses (finales de septiembre de 2010) y a esa fecha estaba pendiente de liquidar el último tramo del patrocinio (20%) por parte de Fundación Cajamar, que ascendía a más de 200.000 €.

*En fecha 7 de octubre de 2010 la representante de Fundación Cajamar indicó por Gmail al acusado que tenían pendiente de liquidación el último tramo del patrocinio y que recibiría la transferencia el 16/10/2010 '... siento decirte esto y sobre todo por el compromiso de devolución que tienes con tu inversor'.

* No consta en la documentación bancaria obrante en la causa el pago del último tramo del patrocinio ni percepción de liquidación de los conciertos.

*El acusado ofreció a Carlos Daniel efectuar reconocimiento de deuda y constituyó hipoteca voluntaria sobre una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena.

Pues bien, si bien es cierto que no podemos considerar acreditado ni la venta de la sociedad a un tercero ni el supuesto desfalco efectuado por este tercero de las cuentas de la sociedad, según manifestó el acusado en el plenario, lo relevante es que en el momento en que recibió el dinero el acusado existían perspectivas de que se recibiría un dinero procedente del patrocinio y estas perspectivas no se cumplieron.

Así las cosas, si existían perspectivas de poder cobrar parte del patrocinio en el momento en el que recibió el acusado el dinero, y posteriormente el acusado constituyó una hipoteca voluntaria sobre una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena, estas circunstancias determinan que la Sala albergue dudas, consideramos que razonables, sobre que el acusado pretendiese, ya desde el momento en que solicitó y obtuvo la ayuda económica, no devolver el dinero, y estas dudas deben despejarse, necesariamente, en favor del acusado en aplicación del principio 'in dubio pro reo', razones todas ellas por las que consideramos que nos encontramos ante un incumplimiento contractual 'extramuros' de sanción penal procediendo, en consecuencia, el dictado de sentencia absolutoria para con el acusado y, por extensión, para con la entidad responsable civil.



CUARTO.- Las costas procesales se declaran de oficio ( art. 240 de la LECRIM).

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos a Juan Antonio del Delit o de Estafa del que era acusado en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a la entidad MERRICK ARAN PRODUCTIONS, S.L de las pretensiones deducidas en su contra como Responsable Civil.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares personales que pudieran haberse acordado en la presente causa respecto del acusado Juan Antonio .

Firme que sea la presente resolución, se alzarán las medidas cautelares reales que se hubieren acordado en la presente causa respecto del acusado Juan Antonio y de la entidad MERRICK ARAN PRODUCTIONS, S.L.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.