Sentencia Penal Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 48/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación 48/19
Juicio rápido 193/18
Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva
SENTENCIA NÚM. 26/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ
Magistrados:
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA
D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA.
En la ciudad de Huelva, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y
bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación
el juicio rápido 193/18, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva, seguido por amenazas contra
Tomás , representado por la procuradora Sra. Borrero Canelo y dirigido por el ltdo. Sr. Buades Rengel; en
virtud de recurso interpuesto por el acusado, en el que han sido partes apeladas la acusación particular ejercida
por Berta y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta ciudad, con fecha 08.11.18, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Único.- Ha quedado probado y así se declara que el acusado Tomás , ejecutoriamente condenado por sentencia de 20-8-2015 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Moguer por un delito de lesiones sobre la mujer, por sentencia firme de 13-9-2017 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Moguer por un delito de injurias en el ámbito de la violencia de género, y en sentencia del Juzgado de Instrucción de Moguer de fecha 11-1-2018 por un delito de quebrantamiento de condena (Ejecutoria 436/2018 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva), mantuvo una relación de afectividad ya terminada con Berta durante ocho años. A raíz de un problema entre el acusado y la nueva pareja de Berta , llamado Jenaro , Tomás comenzó a mandar mensajes de whatsapp a la perjudicada diciéndole que 'sentido va a tener esa gente en cajitas de madera', 'no voy a parar, no estoy solo, tengo hermano también, ya lo cogeré hay que no me cruzo, vais a ver tú y los hijos de putas esos con quien se metió y quién soy', llegando a remitirla el día 14/10/2018 dos fotografías donde en la primera él va conduciendo y lo que parece una pistola, y en la segunda lo que parecen ser dos pistolas en el asiento del copiloto. El día 22 de octubre de 2018 el acusado llamó por teléfono a Jenaro sobre las 20,30 mientras éste se dirigía a casa de Berta y cuando ya estaba allí, llamó a la perjudicada y le dijo 'sé que Jenaro está en Palos y se queda en tu casa que es también la mía, os tengo que hacer desaparecer', expresiones que pretendían causar temor en la perjudicada, amedrentarla y que causaron objetivo temiendo Berta que cumpla sus amenazas .' Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' Que debo condenar y condeno a Tomás como autor de un delito de amenazas del art. 171,4 del Código Penal a la pena de diez meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Berta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y no comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante tres años así como el pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular: No procede la suspensión de la pena de prisión'.



TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado y después de dar traslado del mismo a la acusación particular y al Ministerio Fiscal que se opusieron a su estimación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de hoy, turnándose la ponencia en favor del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS No se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida, que quedan redactados como sigue: 22.10.10.18, Tomás llamó sobre las 20'10 horas al teléfono portátil de su ex-pareja Berta y le dijo: 'Sé que Jenaro está en Palos y se queda en tu casa, que es también la mía, os tengo que hacer desaparecer.'

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por Tomás contiene diferentes alegaciones que analizaremos por separado: .1 Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , causada por el apartamiento de la calificación provisional de la acusación con introducción de nuevos hechos.

Se basa a este respecto la apelación en el argumento de que se han incluido en los hechos probados de la sentencia impugnada, conductas que no estaban comprendidas en los escritos de acusación presentados por las partes.

De la comparación entre el relato de hechos probados de la sentencia de primer grado y el apartado I del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 64 de la causa), que asume íntegramente y al que se adhiere la representación procesal de Berta en la comparecencia celebrada ante el Juzgado de Instrucción el 30.10.18, se sigue que la escueta referencia a un hecho aislado, como constitutivo de delito, por parte de las acusaciones, se complementa en la sentencia con una detallada relación de otros incidentes, conductas y expresiones susceptibles de ser calificadas como ilícito penal.

La calificación provisional, desde el punto de vista de la acusación, abarca un conjunto de apartados relativos a la descripción de los hechos, su taxonomía según el Código Penal, proposición de prueba y la pretensión civil.

El escrito de acusación provisional debe quedar redactado conforme a lo dispuesto en los arts. 650 y 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conteniendo: 1. Los hechos punibles que resulten de la instrucción de la causa, tanto los principales como los conexos, así como aquellos en que se fundamente la pretensión civil.

2. La participación que en ellos hubieren tenido el acusado y, en su caso, el fundamento de atribución de responsabilidad civil.

3. La calificación legal de tales hechos, incluyendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4. Las penas que se soliciten para el acusado o acusados.

5. La pretensión civil que, en su caso, se ejercite.

Los fundamentos de los escritos de calificación provisional descansan en el principio acusatorio y en el derecho a la defensa. Para la apertura del Juicio Oral es necesario que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, y a su vez, garantizar el derecho a la defensa reconocido en el artículo 24.2º CE ; no basta con formalizar la acusación, sino que es necesario que el acusado pueda contestar a las acusaciones que se le formulan concediéndose un plazo prudencial, establecido en la Ley para la preparación de su defensa.

Abierto el juicio oral, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española que proscribe cualquier género de indefensión, tiene uno de sus ejes en el principio acusatorio de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa (Cfr. SS.T.C. núms.

17/1988 , 168/1990 y 47/1991 , por citar sólo alguna de las más conocidas).

Lo anterior no implica, por otra parte, que los términos del debate queden fijados de forma definitiva e inamovible en el escrito de acusación. Los arts. 732 y 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contemplan que, en el plenario, concluida la práctica de la prueba, las partes puedan elevar a definitivas o modificar sus conclusiones provisionales El objeto del proceso es de cristalización progresiva, el escrito de conclusiones provisionales es el que permite formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso, pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que finalmente lo configuran, delimitando el ámbito decisorio del Tribunal. Pero esta posibilidad de modificación no es tampoco absoluta sino que debe circunscribirse al marco de la acción penal ejercitada, como recuerdan las SS.T.S. de 10.02 , 02.03 y 16.05.16 .

Las alteraciones que las acusaciones pueden realizar respecto de los hechos o la fundamentación jurídica de sus conclusiones provisionales tras la prueba practicada en el juicio, serán admisibles siempre y cuando no sean esenciales respecto del tipo penal por la que finalmente se solicita la condena, sin que la modificación de elementos no esenciales suponga una vulneración del derecho de defensa. (Cfr. SS.T.S. de 15.10 y 10.12.15 , entre otras) Otro tanto sucede en cuanto a las modificaciones respecto de los hechos, siendo admisibles únicamente aquellas que no tenga carácter de esencial y no alteren sustancialmente el relato fáctico en el que se basa la acusación (v. SS.T.S. 22.12.1993 , 03.1 1.1 995 y SS.T.C. 302/2000 y 278/2000 ) Las SS.T.C. 33/2003, de 12 de febrero y 40/2004, de 22 de marzo , enseñan que la modificación de conclusiones podría vulnerar el derecho de defensa, si se introdujeran cambios que sean esenciales respecto del hecho constitutivo. En consecuencia, podemos calificar de unánime la Jurisprudencia respecto de que la variación esencial del hecho o la introducción de otros nuevos está proscrita. Y no sólo porque afecte al principio acusatorio sino por vulnerar la unidad de objeto procesal que proclama el art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y porque de ordinario comportará también vulneración del derecho de defensa y del derecho a ser informado de la acusación (consagrado en el art. 24, 1 y 2, de la Constitución Española , ya Por el contrario, podemos sostener que con carácter general, permaneciendo inalterado el relato de hechos son perfectamente admisibles las modificaciones que se efectúen en cuanto al cambio de tipificación o calificación y por ende el grado de perfección o consumación del tipo penal (Cfr. SS.T.S. de 07.05.1985 , 02.06.1990 , 02.06.1993 , 06.10.1995 , y 20.07.1998 , entre otras muchas) La Jurisprudencia de la Sala Segunda en sentencias de 13.02.03 y 08.10.04 , considera que, sin variar los hechos o las personas a las que se imputen, se puede modificar la calificación jurídica, incluso introduciendo una nueva tipificación de los primeros no contemplada al inicio, cambio que solo lesionaría el derecho de defensa y el derecho a conocer la acusación, si ante tal cambio la defensa solicita la suspensión y el Tribunal la rechazase sin suficiente fundamento.

En el supuesto que ahora nos ocupa, no estamos propiamente ante la tesitura de tener que analizar la viabilidad de una hipotética modificación de la calificación del Ministerio Fiscal, para incluir nuevos hechos.

Por el contrario, el representante de la Fiscalía al concluir el plenario, minutos 13 y ss. de la grabación, elevó a definitivas sus calificaciones provisionales (sólo modificando la expresión 'lo tengo que matar' por 'os tengo que hacer desaparecer' ) y lo mismo hizo la acusación.

Por consiguiente, si ya pusimos de relieve los reparos a la posibilidad de introducción de nuevos hechos vía modificación de calificación provisional, resulta completamente indamisible que el Juez de lo Penal introduzca, motu proprio , hechos nuevos que no han sido expresamente referenciados en los escritos de acusación. La consecuencia de este proceder, incompatible con la posición y las tareas que son propias del Tribunal como órgano de enjuiciamiento, es que tales hechos han de quedar suprimidos de la resultancia fáctica de la sentencia combatida.

1.2 Error en la valoración de la prueba .

En relación con este segundo eje argumentativo en el que pivota el recurso, pretende el apelante que se ha producido un error en el proceso valorativo. el escrito de apelación que existen dos versiones contradictorias, no estando corroborada la de la acusación por otras pruebas válidas para quebrar la presunción de inocencia, puesto que las testificales practicadas carecen de tal virtualidad, existiendo notables dudas respecto de la veracidad de tales testimonios.

La Sala, tras visionar íntegramente la grabación del acto del juicio oral no comparte en absoluto la tesis del apelante. Berta declara, minutos 4'16' y ss. de la grabación, de forma lineal y contundente, en todo momento persistente y coherente con lo que venía refiriendo en fase de instrucción, que recibió el 28 de octubre la llamada telefónica de Tomás , que se encontraba alterado, en la que le dijo que los iba a hacer desparecer, lo que la hizo sentirse asustada. Este episodio se lo refirió a su actual pareja, Jenaro , quien en juicio, minutos corrobora la narración de Berta La prueba de los hechos no queda debilitada por el testimonio autoexculpatorio de Tomás que la Sala coincide con la Juez a quo no sobrepuja la credibilidad de lo depuesto por Berta y Jenaro y las testigos que a su instancia declararon.

En consecuencia, los hechos, incluso después de reducir los mismos a la mínima expresesión coherente con la acusación formulada, se han calificado correctamente en la sentencia de primer grado como constitutivos de un delito de amenazas sobre la mujer del art. 171, número 4 del Código Penal , del cual es responsable en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal , Tomás De lo anterior se sigue que no puede prosperar en este punto el recurso, puesto que ha podido comprobar la Sala que el pronunciamiento de condena se asienta en una correcta valoración de la prueba, conforme a las facultades que ostenta el Juez de lo Penal conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento de derecho siguiente.



SEGUNDO .- La reducción del número de episodios que integran los hechos probados conlleva de manera lógica un correlativo impacto en la aplicación de las normas punitivas tal y como se ha hecho en la sentencia apelada, que por otra parte justifica la exasperación punitiva que realiza en una suerte de continuidad e incremento de la peligrosidad de las acciones llevadas a cabo por el ahora apelante.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, debe quedar por lo tanto la pena a imponer a Tomás reducida a su mínima expresión de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año.

Igualmente han de ser reducidas las penas que se le imponen de conformidad con los arts. 48 y 57 del Código Penal , por lo que procede establecer la prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Berta en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por aquella, y prohibición de cualquier tipo de comunicación con Berta por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; todo ello por tiempo de un año.

Se confirma la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al penado, que no ha sido propiamente impugnada en el recurso.



TERCERO .- No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tomás contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva en juicio rápido 193/18, revocamos dicha resolución para condenar a Tomás , como autor responsable de un delito de amenazas sobre la mujer ya descrito a las siguientes penas: Seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año.

Prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Berta en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por aquella, y prohibición de cualquier tipo de comunicación con Berta por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; todo ello por tiempo de un año. se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas habidas en trámite de apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.