Sentencia Penal Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 7/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFI
Modelo: N85850
N.I.G.: 52001 41 2 2018 0002852
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2019
Órgano Procedencia: JDO. 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.5 DE MELILLA
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 244/2018
Delito: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Julio
Procurador/a: D/Dª CONCEPCION SUAREZ MORAN
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE VARO GUTIERREZ
SENTENCIA Nº 26/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Federico Morales González
MAGISTRADOS:
D. Mariano Santos Peñalver
D. Juan Rafael Benítez Yébenes
En la Ciudad de Melilla a diez de abril de dos mil diecinueve.-
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, ha visto, en Juicio Oral y
público, la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra la Salud Pública, contra el acusado:

Julio , nacido en Beni Chiker (Marruecos) el día NUM000 /1988, hijo de Norberto y de Modesta
, de nacionalidad marroquí, titular de la tarjeta de identidad nº NUM001 , con domicilio en el lugar de su
naturaleza, cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en prisión provisional por esta
causa desde el 03/06/2018, y con antecedentes penales no computables, representado por la Procuradora
Dª Concepción Suárez Morán y defendido por la abogada Dª María José Varo Gutiérrez; en la que es parte
acusadora el Ministerio Fiscal ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 244/2018 del Juzgado de Instrucción Nº Cinco de esta Ciudad, acomodadas por dicho Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado nº 98/18 mediante Auto de fecha 30/12/2018, y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 25/03/2019, 02/04/2019, y 09/04/2019, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y de su abogada Defensora, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de seis mil euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses; y pago de las costas procesales. Así mismo, interesó la destrucción de las muestras de droga incautadas, el comiso de los 35 euros intervenidos al acusado, así como el resto de los efectos intervenidos.

La Defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos imputados a su defendido y solicitó su libre absolución.

Concedida la palabra final al acusado, éste manifestó que no llevaba droga encima, que no trafica con ella, que no sabía que la droga estaba en el lugar, y que no tenía nada que añadir; y seguidamente se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el día 3 de junio de 2018, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que se encontraban de servicio con el indicativo Zeta 10 y Zeta 20, recibieron información de que el acusado, Julio , se estaba dedicando a la venta de sustancias estupefacientes en una obra sita en la CALLE000 de esta Ciudad.

Como consecuencia de dicha información, sobre las 22:45 horas, los agentes se trasladaron al lugar en donde observaron un trasiego de personas entrantes y salientes, procediendo seguidamente a acceder al interior de la obra en donde encontraron al acusado embalando una caja de cartón con cinta adhesiva, en cuyo interior se halló una sustancia verdosa que, tras su análisis, resultó ser hachís con un peso neto de 97'6 gramos y una riqueza de 10'4 % de tetrahidrocannabinol, valorada en 535'82 euros.

En el cacheo de seguridad que le fue practicado se le encontró, por el agente con carnet profesional nº NUM002 , en la goma de la sudadera que vestía, una bolsa de plástico de una sustancia blanquecina que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 15'00 gramos, con una riqueza de 82'04 %, y un valor de 1.665'7 euros. Durante el cacheo también se le intervino la cantidad de 35 euros, fraccionada en un billete de 20 euros, uno de 10 euros, y otro de cinco, así como un cuchillo.

La droga incautada al acusado iba a ser destinada por éste para la distribución o venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos probados, establecidos y sopesados con base en el conjunto de los documentos y declaraciones de que se ha dispuesto para el enjuiciamiento, valorados a los efectos prevenidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se desprende la comisión de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, previsto y penado en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal (figura en la que es forzoso subsumir tanto los actos del propio tráfico como los de fomento, y aún la mera tenencia o posesión orientadas al tráfico punible), al concurrir los elementos definidores del tipo, representados por: A) La tenencia de sustancias estupefacientes, especialmente la cocaína, en la cuantía y riqueza que consta en la relación fáctica de la presente sentencia, según se desprende del análisis practicado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Melilla, ratificado por la facultativa farmacéutica que lo realizó, titular de la acreditación profesional nº NUM003 . Esta sustancia está incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas del año 1961, y viene siendo considerada por la jurisprudencia como una de las sustancias que causan grave daño a la salud.

Pese a que la tenencia de la cocaína es lo que determina la calificación expuesta, por tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud, también se ha de poner de manifiesto la tenencia de hachís conforme se ha dejado expuesto en el anterior relato de hechos probados, sustancia incluida en la Lista I y IV de la expresada Convención de 1961, considerada como causante de no grave daño a la salud. La tenencia de esta sustancia no es determinante para calificación del tipo, pues por su gravedad prevalece la de la cocaína, pero deberá ser tenida en cuenta a la hora de individualizar la pena ( STS de 18/03/1999 .) B) La preordenación al tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas; fin conocido por el propio acusado y, por otro lado, fácilmente deducible de una serie de indicios que más adelante se dirán.



SEGUNDO.- Sostiene el acusado que él no tenía ningún tipo de droga, que la Policía no le intervino nada; que había acudido a la obra porque había quedado con unos amigos para juntarse allí y consumir la droga; que puso dinero (aunque no explica cuánto) y que los demás también pusieron, aunque tampoco sabe cuánto, para comprar la cocaína y el hachís y montar allí una fiesta en la que todos consumirían. Alegó igualmente en el plenario, que la Policía se puso a registrar la obra y encontró la droga escondida en una habitación, y que él no sabía que la droga estaba allí; que supo después que la compró uno de los amigos para la fiesta y la dejó allí.

En definitiva, lo que sostiene el acusado y su Defensa, con apoyo de los dos testigos ( Pedro Jesús , Adrian ), amigos suyos, que depusieron en el juicio oral a su instancia, es que se habían juntado para realizar un consumo compartido de la droga. De ahí que defiende la atipicidad de la conducta.

El consumo compartido se produce entre individuos adictos o consumidores habituales, siendo considerado atípico por la jurisprudencia (Vid. STS de 27/4/2005 ); pero exige (vid. SSTS de 23/7/2003 , 18/9/2003 , 16/10/2003 , y 27/10/2003 , entre otras) una serie de requisitos para admitir el consumo compartido impune, como son: - Que los sujetos intervinientes sean adictos o consumidores habituales; entre los que incluye también a los consumidores habituales de fin de semana.

- Que el grupo de consumidores sea reducido y determinado. Esto es así porque es el único medio de poder calibrar las circunstancias personales ( STS de 5/12/2005 ), y porque se elimina el riesgo de extensión indiscriminada a terceros.

- Que el consumo sea realizado como un acto esporádico íntimo, sin trascendencia social. (STS de 1/9/20003).

- Que se realice sin contrapartida económica.

- Que se trate de pequeñas cantidades de droga, no debiendo sobrepasar la cantidad poseída la necesaria para consumo medio.

- Que se trate de un consumo inmediato ( SSTS de 5/12/2002 , y 21/7/2003 ), realizándose al instante, en presencia del que la detenta materialmente.

- Que el consumo se realice en lugar cerrado. ( SSTS de 9/3/2001 y 16/6/2004 ).

También tiene declarado la jurisprudencia que en caso de que no pueda acreditarse alguno de estos requisitos, no podrá aplicarse la figura del consumo compartido, resultando la conducta punible. ( SSTS de 1/2/2000 y 12/11/2004 ).



TERCERO.- La tesis de la Defensa del acusado no puede prosperar pues no concurren los requisitos de la figura del consumo compartido.

En primer lugar, se ha de indicar que no consta, ni resulta probado que el acusado sea consumidor de las sustancias que le fueron intervenidas, salvo lo que se deriva de sus propias declaraciones. En este sentido manifestó en el plenario que habitualmente consume hachís, y cocaína los fines de semana.

Por otro lado, no está determinado el grupo de las personas que supuestamente se reunieron en la obra para consumir. Únicamente consta la presencia del acusado, y de las otras dos personas identificadas en el atestado, Arsenio y Adrian , como personas que salían del interior de la obra después de haber comprado droga el acusado. El acusado no especificó cuantas personas en concreto supuestamente se iban a reunir, ni sus datos personales. Por su parte, Adrian , que depuso como testigo, relató una serie de nombres, pero no consta en modo alguno si se trata de nombres de personas reales o imaginarias. El otro testigo propuesto por la Defensa del acusado ( Pedro Jesús ) manifestó que había acudido a la obra porque habían quedado allí un grupo de amigos para montar una fiesta y consumir droga, para lo cual cada uno había puesto aproximadamente la cantidad de 180 €. Sin embargo, no especificó cuantos amigos eran, ni de quiénes se trataba. Además, manifestó que cuando la Policía llegó él no estaba en el lugar porque había salido a comprar bebidas y a recoger a las niñas, que al regresar vio a la Policía, se asustó y no entró. Lo que le resta credibilidad a su testimonio, pues cabe la posibilidad de que no estuviera en el lugar.

Tampoco cabe apreciar el requisito de que el consumo fuese realizado como un acto esporádico íntimo, sin trascendencia social, pues, según declararon los agentes de policía, había un constante trasiego de gente entrando y saliendo de la obra.

No concurriendo los requisitos para apreciar la figura del consumo compartido, ello indica que la posesión de la droga incautada al acusado estaba preordenada al tráfico ilícito.

A este primer e importante indicio (la no concurrencia del consumo compartido) se ha añadir que, en contra de lo manifestado por el acusado y sus testigos, según lo declarado por los agentes de policía, y especialmente por el nº NUM004 , respecto de los que no hay motivos para dudar de la veracidad de su testimonio, la cocaína la llevaba el acusado en la sudadera que vestía; no estaba en ningún otro sitio de la obra.

Otro dato a tener en cuenta es la reacción del acusado al verse sorprendido, cuando los agentes irrumpen en la obra, que arroja la caja de cartón en la que estaba embalando la pastilla de hachís. De lo que además se deduce que, si la estaba embalando, no era para consumir dicha sustancia allí.

Concurre igualmente el indicio de la variedad (cocaína y hachís) y cuantía de la sustancia intervenida, que supera lo que la jurisprudencia viene considerando como acopio para el autoconsumo. Así mismo el alto grado de pureza de la cocaína intervenida (82'04 %), de lo que cabe deducir la posibilidad de su adulteración y elaboración de un mayor número de dosis.

El acopio racional para un consumidor está cifrado en cinco días, considerándose como indicio de preordenación al tráfico, y no para el autoconsumo, cuando la cantidad de droga supera 7'5 gramos en el caso de la cocaína, y 25 gramos en el hachís. (Vid. Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19/10/2001, y SSTS de 1/10/2003 , 4/7/2003 , 18/3/2003 .) Aunque en algunos casos, tratándose de hachís (vid. STS 403/2000 de 15-3 ) la jurisprudencia ha considerado que la sustancia que puede acumular un consumidor habitual para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 o incluso 150 gramos; especialmente si se trata de personas que desde la Península se desplazan a Ceuta o Melilla, u otros lugares del norte de África, al poderse conseguir en estos lugares a mejor precio y de mejor calidad. Lo que no es el caso que nos ocupa.

Finalmente, también se ha de mencionar el trasiego de personas que entraban y salían de la obra, según lo declarado por los agentes de policía que depusieron en el juicio oral, y la presencia no justificada del acusado en dicha obra, toda vez que como él mismo manifestó en el plenario que no era el vigilante de la misma.



CUARTO.- Del delito anteriormente definido, tipificado en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), resulta responsable en concepto de autor el acusado, Julio , a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código , por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos.

Así se desprende esencialmente de la declaración prestada en la vista del juicio oral por los agentes de policía con carnet profesional nº NUM005 , nº NUM002 , nº NUM006 , y nº NUM007 , que fueron quienes llevaron a cabo las actuaciones policiales que han dado lugar a la presente causa, y se ratificaron en el contenido del atestado en el que se recogen tales actuaciones. De especial importancia resulta la declaración del agente nº NUM004 que fue quien primero entró en la obra, siendo acompañado por su compañero, el agente nº NUM005 -que juntos prestaban servicio bajo el indicativo Z-20-, siendo el nº NUM004 quien según su declaración -corroborada por el otro agente- practicó el cacheo del detenido y le encontró en la sudadera que vestía la cocaína intervenida, que estaba en una bolsita de plástico trasparente.



QUINTO.- En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena prevista para el delito cometido es la de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga.

A la hora de individualizar la pena, establece el artículo 66.1-6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena en la extensión que el Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Como circunstancias personales merece tenerse en cuenta la existencia de antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pero que denotan su poco respeto a la norma penal. Por otro lado, respecto de la mayor o menor gravedad del hecho, debe tenerse en cuenta la variedad de la droga poseída (cocaína y hachís) para destinarla al tráfico, y la pureza de la cocaína, lo que -como hemos apuntado más arriba- permite introducir un mayor número de dosis en el mercado.

Es por todo ello por lo que procede imponer al acusado la pena interesada por el Ministerio Fiscal. No procede, sin embargo, imponerle responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, pues sumada dicha responsabilidad a la pena de prisión, superaría el límite temporal de los cinco años señalado en el artículo 53.3 del Código Penal .

Procede igualmente, a tenor de lo dispuesto en los artículos, 127 , 127 bis nº 1-m ), y 374 del Código Penal , el decomiso de la droga y dinero intervenido al acusado.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Julio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud ( artículo 368.1 CP ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco (5) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, a la multa de seis mil euros (6.000 €); y al pago de las costas procesales.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso y destino legal de la droga y demás efectos intervenidos.

Contra esta Sentencia cabe recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que podrá interponerse en el plazo de diez días desde la notificación, en los términos establecidos en los artículos 790 , 791 y 792 de la LECr .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.