Sentencia Penal Nº 26/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 301/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00026/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0039483
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000301 /2018
Juzgado procedencia JDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2016
Recurrente: Marcelino
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA
Abogado/a: D/Dª FELIX GONZALEZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Clemencia
Procurador/a: D/Dª , JOSE LUIS VAREA ARNEDO
Abogado/a: D/Dª , FERNANDO GOMEZ-CHAPARRO DIAZ
SENTENCIA Nº 26/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
D. RICARDO MORENO GARCIA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
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En LOGROÑO, a once de febrero de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA, en representación de D.
Marcelino , contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 36/2016 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de
Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Dª Clemencia ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE LUIS VAREA ARNEDO y el MINISTERIO FISCAL,
en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. CARMEN ARAUJO
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia, Procedimiento Abreviado nº 36/2016, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño se dictó Sentencia con fecha 12 de Febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, previsto y preceptuado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello unido al abono de las costas procesales devengadas en las presentes actuaciones.

En concepto de responsabilidad civil , el Sr. Marcelino deberá abonar, ex. Art. 227.3 del Código Penal , las cantidades debidas en concepto de pensión alimenticia y gastos extraordinarios desde noviembre de 2010 hasta mayo de 2017, ambos inclusive, las cuales deberán ser pagadas a Dª. Clemencia , en concepto de representante legal de sus hijas, siendo necesaria su cuantificación tras la acreditación oportuna en el correspondiente trámite de ejecución de Sentencia.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Marcelino se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, y admitido se dio al mismo el curso legal.

Por la representación procesal de Dª Clemencia se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto solicitando se desestime el recurso y se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente en la segunda instancia.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la confirmación de la sentencia que se recurre, en vista de las pruebas practicadas el día del juicio oral.



TERCERO.- Remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia dándose por recibido y señalándose para examen y deliberación el día 7 de Febrero de 2019, quedando pendiente de resolución, siendo ponente la Ilma. Magistrada de esta Audiencia Provincial Dª CARMEN ARAUJO GARCIA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en esta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el acusado la sentencia dictada en primera instancia, que le condena como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , solicitando la revocación de la sentencia y se dicte sentencia absolutoria.

Impugna el recurrente la declaración de hechos probados establecida en la sentencia recurrida, pretendiendo que, como declaran su pareja y su hermana, siempre ha entregado la pensión en efectivo a sus hijas 'aprovechando las visitas quincenales de las mismas a La Rioja', alegando 'que no ingresó la pensión en la cuenta pero...que todos los meses abonó dicha pensión mediante entregas quincenales de dinero en metálico a sus hijas'. Alega el apelante 'grave infracción de la presunción constitucional de inocencia e incorrecta valoración de la prueba e interpretación de la ley'. Expresa el recurrente que 'la única prueba valorada esencialmente por el Juez a quo son las declaraciones interesadas de la denunciante y las teledirigidas de sus hijas, obviando e ignorando, totalmente, las declaraciones imparciales de los testigos de la defensa y, sobre todo, el contenido de la profusa prueba documental existente en autos'. Pretende el recurrente que sus hijas y la madre de éstas mienten y sus declaraciones resultan insuficientes para la condena frente a la testifical y documental aportadas por la defensa y que 'la ausencia de prueba fiable de cargo junto a la existencia de una contundente prueba de descargo hace que, como mínimo, surja una gran duda sobre los hechos, por lo que en virtud del principio in dubio pro reo y de presunción de inocencia ha de llevar, sin lugar a dudas, a la absolución del Sr. Marcelino en la sentencia de apelación'. Y, añade, para el supuesto de que se estimasen acreditados los impagos, que la acusación tampoco ha acreditado la voluntariedad del supuesto de impago, y que, no existiendo prueba alguna que permita concluir que D. Marcelino por su situación económica y laboral podía abonar la pensión, no puede sustentarse una sentencia condenatoria. Alega el recurrente que carece de bienes y ha sido declarado insolvente habiéndose acreditado su imposibilidad de afrontar sus obligaciones económicas.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida 'en vista de las pruebas practicadas el día del juicio oral', señalando que 'no quedó acreditado que el penado satisficiera las cantidades a las que venía obligado por sentencia, sí se acreditó que a las hijas les daba alguna pequeña cantidad pero no como pensión debida'.

La acusación particular se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la segunda instancia. Alega la parte apelada que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado y que concurren los elementos típicos que integran el delito de abandono de familia por el que ha sido condenado. Y, añade, que el acusado pretende aparentar que se encuentra al borde de la indigencia, cuando la prueba practicada acredita una situación distinta.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de considerar que, como esta Audiencia Provincial ha señalado reiteradamente, ad ex. en sentencia nº 79/2018 de 2 de mayo : 'respecto a la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, hemos de exponer que como establece la S.T.S. nº 265/2007, de 9 de abril , '... la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador...'.

En definitiva, el Tribunal solo debe hacer constar lo que se probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados y coimputados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim '.

Ocurre en el caso que nos ocupa, como evidencia la mera lectura del escrito de formulación del recurso, la situación que refiere la STS Nº 253/2007, de 26 de marzo , que expresa: 'La recurrente pretende, en realidad una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador.

En este sentido la STC. 205/98 de 26.10 , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia'.

En cuanto a la alegación del principio in dubio pro reo, este es aplicable cuando existe una duda racional sobre la comisión del hecho delictivo o su autoría, lo que no sucede en el caso de autos.

El examen de la resolución dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia llevó a cabo un análisis suficientemente motivado del resultado que se desprende de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Lo que pretende ahora el apelante es una aplicación a su medida del derecho fundamental a la presunción de inocencia, legítimo en el ejercicio del derecho de defensa, pero inadmisible en este caso ante la prueba de cargo practicada y convenientemente valorada. No cabe más que concluir que dicha valoración es correcta y enerva plenamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , debiendo recordarse asimismo que la aplicación del principio in dubio pro reo en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, tal y como ha venido entendiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ) a propósito del recurso de casación, o bien, cuando, aun cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, no acontece en el caso de autos.



TERCERO.- Como establece la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo nº 74/2016, de 11 de abril , 'Señalaba esta misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y 28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'. Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo: - Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.' Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.' También la Sentencia nº 153/2016, de 11 de Abril, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete , sobre el tipo del delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , expresa 'La sentencia de esta misma sección de 5/7/2013 dice que el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal es de omisión y está integrado por el incumplimiento de una obligación de orden civil, por lo que basta en principio a la acusación manifestar la existencia del hecho negativo del impago o del pago insuficiente, para a partir de ahí, ser el propio obligado quien ha de soportar la carga de acreditar que el cumplimiento está correctamente realizado o eventualmente, la imposibilidad de cumplimiento adecuado de la obligación. Se cita además la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 23 de enero de 2006 : '... No bastan los pagos parciales, realizados a simple capricho o voluntad del deudor, efectuados, además, de manera anárquica en cuanto a su tiempo y en cuanto a las personas legitimadas para el cobro.

Si se comporta así el deudor quebranta esa seguridad y tranquilidad familiar que constituye el bien jurídico protegido... Tampoco se exige el requerimiento previo de pago ni el intento de la exacción en la vía civil.

Claramente se trata de requisitos no incluidos en la descripción típica del Código Penal, como tampoco exige éste que exista una auténtica situación de desamparo de los beneficiarios de la pensión, requisito ausente en el artículo 227 a diferencia del artículo 226 ( Sentencia de esta Audiencia -Sección 2ª- de 14 de junio del 2.001 , en la que se señalaba que no es preciso 'que el perceptor se encuentre en una precaria situación económica')'.

En la misma línea la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 16/9/2009 en cuanto a que cualquier alteración de la situación económica del obligado al pago que pretenda una modificación o disminución de la cuantía de la misma debe ser solicitada por este ante el Juzgado de Familia, sin que sea admisible la conducta consistente en dejar de cumplir la obligación impuesta judicialmente, aunque sea de modo parcial, sin acreditar ni siquiera la solicitud de rectificación de medidas ante la Jurisdicción competente.

Añade la resolución de esta Sección citada que debemos recordar que la infracción enjuiciada se compone tanto de un ataque al bien jurídico de la debida asistencia familiar como de una desobediencia a lo ordenado por la Autoridad judicial, que debe ser, en principio, cumplida en sus propios términos y no de modo parcial.' En el caso que nos ocupa, consta que por auto de 3 de septiembre de 2009, recaído en procedimiento de medidas coetáneas a la demanda de divorcio, se establece en la cantidad de 300 euros al mes por cada una de las hijas el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre (folios 29 a 34 de la causa), y que por sentencia de 12 de mayo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , recaída en procedimiento de divorcio, se estableció en 150 euros mensuales por cada hija la pensión alimenticia a cargo del padre (folios 36 a 48 de las actuaciones), y que por la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 62/2012, de 18 de febrero, dictada en grado de apelación, dicha pensión se establece en 220 euros mensuales por cada hija (folios 51 a 67). Asimismo, los progenitores han de abonar los gastos extraordinarios al 50%. Para la minoración de la cuantía de la pensión de alimentos se considera que la situación económica del padre ha empeorado (folio 64), pero también la 'gran opacidad documental sobre la situación económica del Sr. Marcelino '.

No consta haya instado el ahora recurrente modificación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de sus hijas, y es a él a quien correspondía acreditar la imposibilidad de pago que alega en el recurso, no a la acusación, como pretende.



CUARTO.- El recurrente pretende que ha abonado todas las pensiones alimenticias entregando el dinero en efectivo a sus hijas, extremo que éstas y la denunciante niegan, aunque reconozcan que el padre en alguna ocasión haya entregado dinero en efectivo a las hijas para gastos (ropa, móvil, o incluso clases particulares) pero no para abono de la pensión de alimentos. En sentido contrario declaran la pareja y la hermana del acusado; sin embargo, la juzgadora a quo rechaza que la declaración de las testigos de la defensa permita estimar probado el pago total alegado, aunque dichas testigos hubieran podido presenciar en algunas ocasiones que el padre entregaba dinero a las hijas.

Pues bien, como establece la sentencia nº 30/2015, de 24 de marzo, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de San Sebastián, 'Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias de Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros' del artículo 741 de la L.ECrim .

Señala la sentencia nº 41/2015, de 10 de febrero, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana que 'En relación con la alegación consistente en el error en la valoración de la prueba es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia'. Por ello, la valoración de la prueba que haya realizado el Juez de Instancia únicamente debe ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia' ( Sentencia núm. 264/2009, de 30 de septiembre de la AP Castellón, Sección 2 ª). Como dice el Tribunal Supremo se podrá estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecho los jueces 'a quibus', pero ella corresponde soberanamente al Tribunal de instancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad ( Tribunal Supremo (Sala de lo penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 709/2008 de 10 noviembre )'...

En similar sentido la sentencia de este Tribunal nº 96/2014, de 17 de noviembre , señala: 'en relación a la valoración de la prueba es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, ya que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que, ahora, se somete a la consideración de este Tribunal.

Como expresa la Sentencia nº 358/2013, de 13 de junio, de la Sección 3ª de La Audiencia Provincial de Sevilla : '...en cuanto a la valoración de pruebas personales, como señala una inconcusa jurisprudencia, (por todas sentencia del Tribunal Supremo 872/03 de 13 de junio ), el elemento esencial para su valoración consiste en 'la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'; inmediación de la que ha carecido este órgano de apelación...

...El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia... ...hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 1960/2002, de 22 de noviembre , cuando señala: 'Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es área atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/1999, de 14 de junio de 1999 , que '... son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación'.

Como ya se ha dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, se ha de tener presente que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a las distintas personas que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. De 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia TC. De 28-11- 95' la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SS.TC. 55/82 , 124/83 , 1983/124, 140/85 , 254/88 y 21/93 )'.

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del T. Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: 'el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 , y 20 de junio de 1991 , y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 , 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de la inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante-testigo y denunciado-testigo) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio'.

Pues bien, en el caso enjuiciado no aprecia la Sala la concurrencia de error manifiesto y notorio en la valoración que de la prueba personal efectúa la Juez a quo, con el privilegio de la inmediación de que carece

Fallo

Tampoco la prueba documental consistente en los correos electrónicos intercambiados entre la Sra.

Clemencia y Sr. Marcelino permiten concluir el abono de todas las pensiones que alega el acusado, ya que a la vista de los obrantes en la causa, y especialmente, a los folios 132, 141, 144, 146, 148 y 149, consideramos que el padre ha entregado a las hijas en varias ocasiones 75 euros correspondientes a la mitad de las clases de refuerzo de matemáticas (gasto extraordinario; folio 48), y así lo admite la madre en dichos correos, a pesar de los requerimientos de la progenitora para que tal ingreso y también el de la pensión alimenticia mensual que no consta abonado se realizara en la cuenta bancaria por la misma reiteradamente expresada.

Respecto al impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, ha de probarse, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, y, en segundo lugar, que se aprecie una voluntad seria de pago en aquellos periodos en que el acusado hubiere gozado de capacidad económica, siquiera parcial, recayendo sobre el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pagar, siendo el recurrente quien debe probar convenientemente la existencia de la causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. Y, no acreditada por el acusado causa de exclusión de la antijuridicidad y/o de la culpabilidad, la conducta reiterada de impago de la pensión alimenticia a su cargo establecida a favor de sus hijos, resulta plenamente incardinable en el tipo previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal .

La Juez a quo ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas como prevé el artículo 741 de la Ley Procesal Penal , y estima existir suficiente prueba de cargo, sin que al respecto se aprecie error y sin que la mera discrepancia del acusado-apelante con la valoración que de la prueba efectúa la Juez a quo justifique la revisión de tal valoración como el recurrente pretende.

Las circunstancias concurrentes son correctamente consideradas en la sentencia recurrida, resultando ésta ajustada a derecho tanto en su apreciación fáctica como en la calificación jurídica efectuada por la Juez a quo, debiendo prevalecer su criterio, en tanto no es erróneo, ni existe desviación en la aplicación del derecho, ni se han practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las practicadas.



QUINTO.- Se rechaza la solicitud de que el quantum de la responsabilidad civil pendiente de cuantificación en trámite de ejecución de sentencia no se entregue a la Sra. Clemencia , cuando la legitimación de la misma como querellante no ha sido cuestionada, ni que fueran las hijas menores de edad a la presentación de la querella, y se reclaman cuantías correspondientes a anualidades en que las hijas eran menores de edad, y ni siquiera hoy consta sea independiente económicamente la hija que se dice es mayor de edad o que no convivan las hijas con la madre. En este sentido ad. ex. La sentencia nº 677/2018, de 9 de octubre, de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid y la sentencia nº 317/2018, de 12 de junio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla .



SEXTO.- De co nformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por analogía, en el artículo 901 de la misma Ley Procesal Penal , se imponen al recurrente las costas procesales de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

FALLA MOS Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Mª Teresa Fabra Negueruela, en nombre y representación de D. Marcelino , contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño , en procedimiento abreviado en el mismo registrado con el nº 36/2016, de que dimana el Rollo de apelación nº 301/2018, confirmando dicha sentencia.

Se imponen al apelante las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia lo mandamos y firmamos.