Sentencia Penal Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 685/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 685/19
SENTENCIA NUMERO 26
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 24 de Enero de 2020
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 685/19 , el
Procedimiento Abreviado número 120/18 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito
de Apropiación indebida, siendo APELANTES Suministros Agrícolas Las Capitanas S.L. representado por el
Procurador D. Mar Domínguez López y defendido por el Letrado D. Juan Hernández Rodríguez y el acusado
Valeriano representado por el procurador D. Juan Segura Cirre y defendido por el letrado D. Francisco Caparros
Torrecillas, y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE
CISNEROS Y CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 9 de Julio de 2019 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ''Se declara probado que el acusado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, como presidente del consejo rector de BITOEC FAMILY SCA en fecha 24 de enero de 2014 constituyó la sociedad SUMINISTROS AGRICOLAS LAS CAPITANAS S.L. cuyo capital social de 30.000 euros, fue íntegramente suscrito y desembolsado por BIOTEC FAMILY SCA, siendo nombrado el acusado administrador único de la misma.

Que el 18 de marzo de 2014, la Junta General de BIOTEC FAMILY SCA acordó revocar en su cargo al acusado, quien el 23 de abril de 2014, con ánimo de beneficiarse ilícitamente a costa de lo ajeno y aprovechando que aún figuraba como autorizado en la cuenta social de SUMINISTROS AGRICOLAS LAS CAPITANAS S.L., transfirió a una cuenta de su exclusiva titularidad la cantidad de 27.789 euros, resultantes de descontar de los 30.000 euros aportados por BIOTEC FAMILY SCA, los gastos de constitución de SUMINISTROS AGRICOLAS LAS CAPITANAS S.L., incorporándolos a su patrimonio.

La empresa SUMINISTROS AGRICOLAS LAS CAPITANAS S.L. nunca tuvo actividad, habiendo sido constituida por el acusado, con total desconocimiento de los socios de BIOTEC FAMILY SCA.

Descubierta por el nuevo administrador de BIOTEC FAMILY SCA la existencia de la sociedad SUMINITROS AGRICOLAS LAS CAPITANAS S.L. en agosto de 2014, el acusado fue cesado como administrador de la misma el 19 de septiembre de 2014.



TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Valeriano como autor criminalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y a indemnizar a SUMINISTROS AGRICOLAS LAS CAPITANAS SL en la cantidad de 27.789 euros; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento. '

CUARTO.- Por las representación procesales del condenado y de la Acusación Particular se interpusieron sendos recurso de Apelación solicitando la absolución el condenado y la Acusación Particular una pena suprior a la impuesta solicitando se dicte nueva sentencia por las razones expuestas en dichos escritos.



QUINTO.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia.



SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 24 de Enero de 2020 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose interpuesto por las partes sendos recursos de Apelación, por razones lógicas y sistemáticas iniciaremos el análisis del recurso del condenado que de ser estimado implicaría rechazo sin mas de las pretensiones de la Acusación Particular. Vaya por delante que ya esta Sala acogiendo los pedimentos de la Acusación Particular declaro la nulidad de la sentencia en orden a fundamentar la imposición de la pena, que se ha visto subsanada.

En relación con el recurso interpuesto por el condenado Valeriano , hemos de recordar, en relación con el delito de apropiación indebida que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado que el tipo de apropiación indebida se unifican, a efectos punitivos, dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción', pareciendo evidente que este caso, la conducta del acusado se englobaría en esta segunda modalidad, la cual, tiene como presupuesto, la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto - el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él, si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

El artículo 252 del Código Penal dispone que comete apropiación indebida ' los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...'.

El bien jurídico protegido es el patrimonio del perjudicado por el delito y son elementos que integran la apropiación indebida los siguientes: 1º) Haber recibido el dinero, efectos, valores o cualquiera otra cosa mueble o activo patrimonial.

2º) El dinero, efectos...tienen que haberse recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

3º) Un acto de apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido.

4º) La existencia de un ánimo de lucro y perjuicio de tercero.

Se exige, pues, un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia.

Siendo unánime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino.

En todo caso, la estructuración penal del tipo pivota sobre la intención de hacer suya el acusado la cosa ajena, incorporándola de manera definitiva a su patrimonio, y este elemento subjetivo debe ser objeto de cuidadosa indagación por el juzgador, - valorando todas las circunstancias de los hechos anteriores, coetáneas y posteriores- que permitan afirmar, concluyentemente, el citado animus rem sibi habendi, que distingue y separa la apropiación indebida propia de aquellos supuestos de mera retención, caracterizados por un ánimo de distracción, de aplicación o utilización temporal de los llamados usos ilícitos no dominicales, que quedan al margen de la tipicidad penal.

El citado ánimo supone la voluntad, al menos eventual, de privar en forma definitiva al titular de sus bienes, mediante su sustracción y la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos en forma transitoria ( SSTS de 27-3-1981 y 23-3-1990 ).



SEGUNDO.- Pues bien sentado lo anterior, se discute si hubo animo de enriquecerse y perjuicio para la denunciante, suministros la capitana, insistiendo en que la denunciante es deudora del acusado pues ni se han liquidado los géneros aportados ni su participación en la cooperativa. No apreciamos error alguno en la valoración que la juzgadora realiza de las documentales aportadas así como de la testifical del sr Andrés , presidente de la cooperativa denunciante. A ello debemos añadir el propio reconocimiento de los hechos del acusado de haber incorporado a su patrimonio los 27.789 euros mediante transferencia y en un dato concluyente como el de que la incorporación se produjo antes de junto con el dato de que se produjo el 23 de Abril de 2014 antes de producirse los impagos por genero que entrego el acusado y que se pretenden compensar. El propio acusado reconoció que creo una sociedad instrumental Suministros agrícolas Las Capitanas desde la cooperativa Biotec de la que era presidente del Consejo rector, no siendo este hecho conocido por los socios de Biotec hasta meses después. El acusado según documental, folios 60-63 y testifical desde Suministros Las Capitanas , como administrador de esta, ordeno una transferencia a otra cuenta bancaria de exclusiva titularidad.

La jurisprudencia (por todas, STS 4-12-2013 ) ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es.

La liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal no es aplicable al presente caso pues se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas siendo que según sentencia recaída en el Juzgado de Primera Instancia nº8 de Almería de fecha 14 de Junio de 2017, al estimarse la demanda reconvencional de Biotec, se condeno al aquí acusado al pago de la cantidad 316.244,99 euros a la cooperativa.

En efecto examinamos los documentos aportados por la defensa, doc nº1 folio 246, fecha Julio de 2014, correo remitido al acusado desde Biotec Family comunicándole facturación por venta de productos de su explotación ascendente a 299.869, 50 euros por productos entregados de fecha de Mayo de 2014. Albaranes, folios 248 y ss, posteriores al momento de apropiación La Sala considera a la vista de lo expuesto que es apreciable la antijuricidad de la conducta del acusado pues cuando hace suyo el dinero, no tiene pendiente la liquidación del pago de géneros y otros como se dijo, existen operaciones separadas, clarificadas, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.-Respecto al recurso interpuesto por la Acusación Particular en aras a una elevación de la pena, debe ser rechazado. Para fijar la pena conforme al art 252 cp en relación con el art 253 y 249 cp se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador , los medios empleados por este y cualesquiera otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. La juzgadora especifica y convenimos con ella, en que la verdadera perjudicada, Biotec, pues fue quien aporto a Suministros las Capitanas el capital social de 30.000 euros, no solo mantiene pleitos por recíprocos créditos con el acusado según documental aportada por la defensa, sino que ademas desconocemos la situación económica en que quedo la referida mercantil. No podemos admitir perjuicio en la Capitana en tanto que fue una mercantil instrumental, sin actividad alguna. A la fecha no ha habido liquidación la cuota de socio el sr Valeriano .



CUARTO.- Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Valeriano y DESESTIMACION formulada por la representación de Suministros Agrícolas Las capitanas S.L. contra la sentencia dictada con fecha 9 de Julio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.