Sentencia Penal Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 295/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 295/2019-Z.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 137/2017.

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de SABADELL.

S E N T E N C I A nº /2020.

Ilmos. Sres:

D. José Grau Gassó,

D. Pablo Diez Noval,

D. Enrique Rovira del Canto.

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 295/2019-Z, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 137/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, seguido por unos presuntos delitos de acoso sexual y contra la integridad moral contra don Laureano, autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada el 31 de mayo de por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. Los hechos declarados probados en la sentencia apelada son los siguientes:

'Resulta probado y así se declara que el acusado Laureano con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2013 desempeñaba labores de técnico de programa de mediación en la Sección administrativa del Servei de Promoció, Cohesió Social y Salut Pública del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés. Así como que a partir del mes de marzo de 2013, en que Piedad comenzó a trabajar en el programa de mediación citado dando apoyo administrativo al acusado, éste de manera reiterada y persistente insinuó a Piedad su deseo de mantener relaciones sexuales con ella, tocándole la pierna, acercándose en exceso para hablar con ella, mandándole mensajes de correo y por WhatsApp tales como 'estás muy guapa' y 'estás radiante', entre otras conductas, llegando en una ocasión el acusado, el día 16 de enero de 2014 cuando se encontraban trabajando en el box en que se reunían para trabajar, a introducir su mano en la blusa de la trabajadora tocándole el pecho, pese a la reiterada negativa de Piedad, que le manifestó su oposición a tales comportamientos y su deseo de mantener su relación en el ámbito laboral.

Con esta actitud el acusado creó un clima de hostigamiento sexual en el lugar de trabajo y provocó en Piedad un sentimiento de angustia, ansiedad y desasosiego que la llevaron a abandonar su puesto de trabajo.'

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Laureano como autor de un delito de acoso sexual, previsto y penado en el artículo 184.1 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del citado precepto legal, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Laureano al pago de 4.000 euros de responsabilidad civil, a la víctima Piedad, por los daños morales ocasionados.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Anna Albalate Dalmases, en representación del acusado don Laureano. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por la procurador doña Teresa Prat Ventura, en representación de doña Piedad, y habiéndose adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, en el motivo relativo a la indebida aplicación del art. 66 del Código Penal, impugnándolo en los demás. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada. Por auto del 29 de noviembre de 2019 se inadmitió la prueba propuesta por la parte recurrente para su práctica en segunda instancia y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

No se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, hechos que se sustituyen por los siguientes:

Resulta probado y así se declara que Laureano con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2013 desempeñaba labores de técnico de programa de mediación en la Sección administrativa del Servei de Promoció, Cohesió Social y Salut Pública del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés. A partir del mes de marzo de 2013 Piedad comenzó a trabajar en el programa de mediación citado dando apoyo administrativo a Laureano.

En el desempeño del trabajo común Laureano acostumbraba a acercarse en exceso a Piedad, así como a enviarle mensajes de correo y por WhatsApp con expresiones tales como 'estás muy guapa' y 'estás radiante', entre otras conductas, llegando en algunas ocasiones a apoyar su mano en la rodilla de ella cuando trabajaban sobre el mismo ordenador. En noviembre de 2013 Victoria comunicó por correo y en persona a Laureano que le incomodaban esos mensajes y que deseaba de cesase en su conducta.

El día 16 de enero de 2014 cuando se encontraban trabajando en el box en que se reunían para trabajar, Laureano introdujo su mano en la blusa de la trabajadora tocándole el pecho. Este hecho provocó en Piedad un estado de ansiedad que le llevó a abandonar su puesto de trabajo.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo de recurso que formula la defensa de don Laureano denuncia una supuesta vulneración del derecho de defensa por inadmisión de pruebas propuestas en el trámite del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por admisión de pruebas impugnadas por la misma parte en el mismo trámite.

1. La inadmisión de un medio de prueba no comporta mayor consecuencia en orden a la impugnación de la resolución recaída. Aunque los criterios que se observan en las resoluciones de los tribunales no son siempre coincidentes, es dudoso que en todo supuesto la denegación de un medio de prueba pueda fundar la nulidad del juicio y de la consiguiente sentencia cuando contra ésta cabe interponer recurso de apelación. La nulidad radical de los actos procesales, por las consecuencias que comporta para el proceso y las partes, es un remedio de naturaleza subsidiaria, al que solo cabe acudir cuando la ley no prevé otra posibilidad para enmendar el error. De otra parte, el art. 238,3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial requiere, para poder declarar la nulidad, que la infracción de las normas procesales haya generado indefensión material. En este orden de cosas, aunque efectivamente la denegación arbitraria, infundada o, en definitiva, indebida de la práctica de un medio de prueba puede generar indefensión, el recurso de apelación prevé un remedio específico, la solicitud de práctica en segunda instancia de las diligencias de prueba indebidamente denegadas ( art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por remisión del art. 976.2). Esta posibilidad remedia la eventual indefensión, eliminando así un requisito de necesaria concurrencia para la declaración de nulidad. Coherentemente, el art. 790.2 de la LECrim. contempla la opción de solicitar en el recurso de apelación la declaración de nulidad por infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión del recurrente 'en términos tales que no pueda ser subsanada en segunda instancia.' Con base en la normativa anterior cabe conceder que cuando la denegación de la prueba pertinente y propuesta en tiempo hábil sea de tal entidad que suponga vaciar el juicio de su contenido propio deberá acordarse la nulidad, porque la práctica de la prueba ante el tribunal de apelación no podría subsanar el defecto sin incurrir en otras consecuencias contrarias al derecho al proceso con todas las garantías, como la pérdida que se produciría del derecho a la segunda instancia. En los demás supuestos, el remedio está expresamente previsto en el art. 790.3 de la LECrim.

En el caso dado, la denegación se limita a una serie de fotografías que muestran la zona de trabajo y al acusado con, al parecer, compañeros de trabajo en actitud de buena armonía. La prueba se ha solicitado para su admisión en esta alzada, habiendo sido denegada porque nada relevante se aprecia que pueda aportar al esclarecimiento de los hechos objeto de acusación: Suponiendo que las fotografías plasmen una realidad y no una actitud circunstancia, la buena relación del acusado en un momento dado con otros compañeros nada tiene que ver con la posibilidad de que acosara e incluso abusara sexualmente de la denunciante, al margen de ser cuestión que puede acreditarse de forma testifical con mayor eficacia que con una fotografías. En cuanto a las fotografías del box donde sucedieron los hechos, tampoco con útiles para ponderar la credibilidad del testimonio de la denunciante, porque si lo que se pretende es que la queja o reproche de la denunciante al ser víctima de un tocamiento por parte del acusado debió ser oído por otros trabajadores, basta con el testimonio de estos.

2. Se queja el apelante de la admisión como prueba de la copia documentada de unos correos electrónicos y del expediente administrativo tramitado por el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés. Los motivos aducidos son la falta de fiabilidad de los primeros, sin comprobación de procedencia o fiabilidad y por su posible descontextualización, al no aportarse otros previos o posteriores; y, en cuanto al segundo, por no constar el nombramiento para formación de la comisión, por estar la misma contaminada y porque 'la declaración' no ha sido ratificada.

Como advierte el auto del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 29 de febrero de 2016, se ha de distinguir entre la decisión sobre la admisión de la prueba, supeditada a su pertinencia, y aquella que tiene por objeto resolver las eventuales alegaciones de ilicitud probatoria, por vulneración de derechos fundamentales, siendo solo ésta última la que puede ser objeto del recurso de apelación. Y ello porque, fuera de los casos de ilicitud contemplados en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la admisión de prueba no es recurrible, debiendo dirigirse la impugnación, en su caso, a la valoración que de la misma se ha realizado si es perjudicial para los intereses de la parte recurrente.

En el caso dado, la realidad de los correos electrónicos no ha sido contrastada mediante pericial que verifique su identidad con los realmente cruzados entre las partes, quedando su eficacia sujeta a la credibilidad que derive de las manifestaciones de la denunciante, que los aportó, avaladas por una testigo que manifiesta haberlos visto, aunque no concretara cuáles. En cuanto al expediente administrativo, no ha sido utilizado como medio de acreditación de los hechos declarados probados, por lo que su incorporación al juicio no ha causado perjuicio al recurrente.

SEGUNDO. 1. Los expositivos segundo a quinto del recurso, bajo distintos enunciados, rebaten la existencia de pruebas suficientes de hechos que puedan encuadrarse en el delito de acoso sexual por el que se ha condenado en primera instancia al ahora apelante. En el desarrollo de estos motivos se mezclan cuestiones de naturaleza fáctica, relativas a la prueba de los hechos, y de naturaleza jurídica, sobre su relevancia penal, cuyo adecuado estudio requiere discriminar ambos ámbitos.

En cuanto a la prueba, en síntesis considera la parte apelante que la declaración de la denunciante no merece la necesaria credibilidad, porque carece de elementos de corroboración e incluso hay datos que la contradicen. Considera que sus manifestaciones han sido vagas y que ninguno de los testigos ha visto los acercamientos de presunta solicitud sexual previos al suceso del 16 de enero de 2014, a diferencia de lo que lo que sucedió entre el Sr. Laureano y otra trabajadora, de lo que sí hubo alguien que se percató. Aunque impugna los correos electrónicos, la recurrente los analiza para afirmar que carecen de relevancia como reflejo de solicitudes sexuales. Rebate los mensajes mediante la aplicación WhatsApp porque no se han aportado a la causa, siendo ello factible. En cuanto al suceso del 16 de enero, mantiene que no hay prueba de ello y que los testigos que trabajaban muy cerca debieron haberse percatado de que algo sucedía, porque si doña Piedad 'se quitó de encima' al acusado, debió haber movimiento de sillas y ruidos que habrían llamado la atención de otros trabajadores ubicados muy cerca del box. Que sobre lo acaecido el 16 de enero la denunciante manifestó en juicio cosas que había dicho antes, como que el acusado le tocó la pierna, o que le tocó el pecho durante una llamada. Y que el desasosiego, nerviosismo o malestar que dice sufrió como consecuencia de lo ocurrido no los mostró ese día durante la comida con algunas compañeras, sino días después, una vez presentó una denuncia en Recursos Humanos y se inició el protocolo, lo que puede suponer que la angustia que percibieron en la denunciante se debiera a las consecuencias del expediente abierto, dejando así sin prueba corroborativa al supuesto tocamiento.

2. La declaración de la víctima es, en abstracto, prueba suficiente para destruir el principio de presunción de la inocencia. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2016, de tres de febrero, '...las declaraciones de las víctimas, como prueba de cargo directa, es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia es doctrina consolidada tanto en nuestro Tribunal Supremo, ( STS nº 578/2014 de 10 de julio), como en el Tribunal constitucional (Auto 175/2007 de 27 de febrero) como igualmente en TEDH, ( Decisión de 11 febrero 2014, González Nájera contra España), y en todo caso, es doctrina absolutamente consolidada, que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, por todas).'

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1773, de 28 de octubre de 2.002, señala que ' esta Sala (entre otras, sentencia de 21 de septiembre de 2000) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En sentido similar cabe citar, por ejemplo, la reciente STS nº 298/2019, de siete de junio.

Dadas estas premisas, el siguiente paso consistirá en verificar su cumplimiento en el caso concreto, pero teniendo presentes, además, otras consideraciones: De un lado, la verificación de los mencionados requisitos en la declaración de la concreta víctima no comporta, sin más, que el tribunal deba acoger como ciertas sus manifestaciones y considerar probados los hechos, como si se tratara de una prueba tasada. De otro, que estos factores de consideración no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Sobre la naturaleza de estas pautas o filtros, la STS de 21 de septiembre de 2.004 ya advertía que 'la jurisprudencia de esta Sala ha venido acudiendo a unos filtros o cautelas que, sin poseer carácter normativo y por ende no imponerse su preceptiva observancia, contrastan todos los aspectos y matices del contenido y contexto de la declaración de la víctima, con el fin de aproximarnos a un juicio certero sobre la credibilidad de ese testimonio'.

En concurrente criterio la STS nº 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

La STS nº 34/2018, de 23 de enero, razona: Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

3. La trasposición de las premisas expuestas al caso de autos conduce a concluir que no hay razón alguna para privar a la declaración de doña Piedad de la credibilidad que le otorga la sentencia apelada. La juzgadora de instancia considera que la denunciante ha declarado de forma clara, coherente, precisa, constante y sin variaciones, y, tras el visionado de la grabación del juicio, no hay ningún motivo para discrepar de esa valoración. Tampoco se aprecia razón alguna de enemistad, interés o de otro tipo que haga sospechar de razones espurias en sus manifestaciones, y menos hasta el extremo de provocar una fabulación que constituiría los delitos de acusación falsa y testimonio falso contra reo.

La declaración es en lo sustancial persistente. No se constatan variaciones relevantes desde la denuncia hasta el momento del juicio. La aportación de nuevos detalles no significa ni que lo iniciales fueran falsos, ni que lo sean los nuevos. Dependerá de la ponderación de cada caso particular. Pero en el presente, si se pretende desvirtuar la validez de la declaración refiriendo que en el suceso del día 16 de enero la mención al tocamiento en la pierna es nueva, en el folio 7 de las actuaciones, que recoge la denuncia en comisaría, la sra. Piedad ya dijo que es día 'el Sr. Laureano li va tocar la cama, molt a prop de las ingles...' Y que el hecho se produjo mientras hablaba por teléfono también se cita en la declaración detallada que hizo en el seno del expediente administrativo (folio 50).

Por lo que concierne a las corroboraciones periféricas, no serían necesarias para conferir al testimonio valor de prueba de cargo suficiente por sí sola para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pero aun así se dispone de ellas. En concreto, dos testigos, compañeras de trabajo de quienes no hay base para dudar, corroboran que el mismo día de los hechos la denunciante explicó lo sucedido y mostró síntomas anímicos compatibles con una experiencia como la que narraba. Otros testigos han coincidido en que la vieron en cierta medida angustiada. El hecho de que no recuerden cuándo se produjo esa percepción no es en exceso relevante, porque aunque no se consideraran sus declaraciones, no desvirtuarían las que son corroboradoras de la versión de la denunciante. Por otra parte, la denunciante se dio de baja días después y en el folio 57 y 58 de las actuaciones hay un informe del Hospital de Mollet donde se refleja el estado de ansiedad de la sra. Piedad.

La tesis de que el rechazo de la denunciante ante el tocamiento de que fue objeto por parte del acusado en el interior del box en que se hallaban hubiera de haber sido necesariamente apreciado por otros trabajadores carece de fundamento, porque depende de la violencia con la que sra. Piedad hubiera expresado su rechazo, y es fácil comprender que perfectamente pudo hacerlo de forma ostensible para el acusado, pero no para quienes se hallaran fuera del box, compartimento dentro de un mismo espacio de trabajo compartido con otras personas, pero cerrado con una puerta. En fin, tampoco que puede compartir la censura que el apelante hace a la sentencia de no tener en cuenta las declaraciones de los testigos, porque sí lo hace, como es fácil comprobar con la simple lectura de la resolución. Lo que no hace es valorarla en la forma que interesa a la defensa, que (en ejercicio de su legítimo) derecho hace una interpretación parcial de algunos testimonios.

4. Expuesto lo anterior, lo que sí se aprecia es un error en la apreciación de las pruebas y, parcialmente, en su valoración. La sentencia expresa que el acusado '...de manera reiterada y persistente insinuó a Piedad su deseo de mantener relaciones sexuales con ella, tocándole la pierna, acercándose en exceso para hablar con ella, mandándole mensajes de correo y por WhatsApp tales como 'estás muy guapa' y 'estás radiante', entre otras conductas,...'. Estas acciones, unidas al tocamiento ocurrido el día 16 de enero de 2014, en criterio de la sentencia permitirían inferir que el acusado solicitó de forma implícita favores de naturaleza sexual de forma que 'creó un clima de hostigamiento sexual en el lugar de trabajo y provocó en Piedad un sentimiento de angustia, ansiedad y desasosiego que la llevaron a abandonar su puesto de trabajo'. Sin embargo, es dudoso que las conductas relacionadas puedan calificarse como de solicitudes de favores sexuales. Acercarse en exceso durante el desempeño de ciertas labores, como dictar correos u otros semejantes, o los mensajes mencionados ('estás muy guapa', 'estás radiante') u otros que figuran en la denuncia y referidos por la sra. Piedad en el juicio (como contestar 'yo siempre quiero' cuando la denunciante le decía que si quería podían entrar en el despacho del acusado para realizar un trabajo), o incluso el hecho ocasional de apoyar la mano en la pierna durante el dictado de textos son representativos de una conducta que podría valorarse como impropia cuando la destinataria muestra su disgusto por una atención que califica de intrusiva y molesta, pero no denotan necesariamente una solicitud de favores sexuales. Tampoco, por su entidad, podrían generar 'un sentimiento de angustia, ansiedad y desasosiego'. Si hubiera alguna duda sobre el sentido de estos comportamientos, la propia denunciante al ser preguntada por la Fiscal sobre si el acusado en algún momento le insinuó tener relaciones sexuales, contesta que no, añadiendo a renglón seguido 'pero que ese día fue al grano'. El verbo insinuar comprende no solo la petición expresa, sino la implícita, y la declaración de la denunciante la excluye.

El hecho fundamental es el acaecido el 16 de enero de 2014, al que se refiere la sra. Piedad cuando declara que '...ese día fue al grano'. En esa fecha y momento el acusado introdujo la mano bajo la blusa de la denunciante y le tocó un pecho. Este acto no supone una solicitud de favores sexuales. Puede alegarse que era un gesto dirigido a comprobar la respuesta de la denunciante, que, de haberlo consentido, en lugar de pararlo en el acto, abriría el paso a una relación sexual de mayor alcance. Pero igualmente no cabe descartar que se tratara de un deseo de contacto físico de naturaleza sexual que se agota en sí mismo, sin mayor alcance. La duda en la interpretación ha de favorecer al reo.

5. El art. 184.1 del Código Penal, establece: 'El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.'

Sobre la naturaleza, contenido y presupuestos del delito de acoso sexual, la sentencia del Tribunal Supremo nº 721/2015, de 22 de octubre, declara: En primer lugar, conviene recordar nuestra doctrina sobre este tipo delictivo, contenida como sentencia de referencia en la STS 1460/2003, de 13 de noviembre . El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril [y posteriormente por LO 15/2003, de 25 de noviembre, que incrementa la penalidad, introduciendo la pena de prisión].

Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 1135/2000, de 23 de junio , que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución , siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma.

La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.

Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica11/1999. Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido 'cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado', de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección.

6. Trasladando lo expuesto al caso analizado se ha de concluir que no ha quedado acreditado de forma inequívoca que el acusado haya realizado una petición o solicitud de favores sexuales, acción nuclear del delito de acoso sexual del art. 184, sin el cual este no existe, lo que determina la necesidad de absolver al acusado del delito objeto de la pretensión acusatoria.

7. Lo que sí ha resultado probado es un hecho constitutivo del un delito de abuso sexual, descrito y sancionado en el art. 181.1 del Código Penal, que fue el determinante del estado de ansiedad que sufrió la sra. Piedad. Pero no se ha formulado acusación por este delito y el principio acusatorio veda a este tribunal de apelación de la posibilidad de condenarlo.

Como recuerda la STS nº 565/2019 de 19 de noviembre: Según reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo , con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero , 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

[...] no existe vulneración del principio acusatorio cuando ambos delitos (el que es objeto de acusación y el de condena) son homogéneos, siempre y cuando, claro está, el delito homogéneo por el que se condena esté castigado con igual o menor pena. En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias núm. 12/1981 , 134/1986 , 225/1997 y 302/2000 ) que, sin necesidad de variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea de la misma naturaleza o especie que el imputado, aunque suponga una modalidad distinta, pero cercana, dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada de forma expresa. Y ello porque, en este caso, se entiende que no se ha causado indefensión alguna al condenado, al haber podido defenderse en el acto del juicio de los elementos de hecho que integran ambos delitos, el que es objeto de acusación y el de condena.

El delito de abuso sexual tiene un supuesto de hecho claramente diferenciado del delito de acoso sexual y la pena prevista en el art. 181.1 del CP para el mismo es superior a la que contempla el art. 184 para el delito de acoso. En consecuencia, no es dable en esta alzada una condena por el tipo delictivo que correspondería a la calificación de los hechos probados.

TERCERO. La estimación del recurso comporta que deban declararse de oficio las costas procesales causadas en primera instancia y en esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Laureano contra la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, absolvemos a Laureano del delito de acoso sexual por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas en primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.