Sentencia Penal Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 59/2020 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00026/2020
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ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JE
Modelo: 213100
N.I.G.: 36060 41 2 2018 0000313
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000059 /2020-L
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000237 /2019
Recurrente: Ángel Daniel
Procurador/a: D/Dª MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS
Abogado/a: D/Dª BENITO VIDAL TORRADO
Recurrido: Adrian
Procurador/a: D/Dª PATRICIA CONDE ABUIN
Abogado/a: D/Dª MARIA GLORIA BLANCO RIAL
SENTENCIA Nº 26/2020
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente
DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistradas
DÑA ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
DÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA (PONENTE)

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En PONTEVEDRA, a cinco de febrero de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MARIA ESTHER GARCIA ROMARIS, en representación de Ángel Daniel
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 237/2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 3; habiendo sido
parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Adrian , representado por el Procurador
PATRICIA CONDE ABUIN y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinticinco de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Adrian del delito de calumnias del que se le acusaba, con declaración de las costas de oficio'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Probado y así se declara que el acusado, Adrian , mayor de edad, sin antecedentes penales, entre los meses de marzo y junio de 2017 publicó en faceboock diversos comentarios en relación con el proceso electoral que se desarrollaba en la Cofradía de Pescadores Santiago Apóstol de Carril.

En varias de sus publicaciones se refirió a Ángel Daniel , quien es desde hace años Presidente de la Agrupación de Productores de Parques de Cultivo de Carril y es asimismo Patrón Mayor de la Cofradía de Pescadores de Carril desde el 23 de junio de 2017, habiendo ostentado ese cargo anteriormente hasta mediados del mes de marzo de dicho año.

En concreto se denuncia que escribió los siguientes comentarios: 'como bien dice Ángel Daniel , se lleva dinero de las ventas que realizan los parquistas en la lonja, tanto si eres socio de su agrupación como, como si no, es decir, apropiación indebida' 'La mayoría de los presentes están de acuerdo en que Ángel Daniel se apropie de su dinero' 'En este pueblo ha dado con una mina, le sale mas rentable que arriesgarse a continuar con el contrabando' 'Después de las elecciones no iba a hablar mal del patrón mayor, pero como aun sigo pagando una comisión elevada, continúo a lo mismo. Pues a lo que iba, según me contaron hoy, el patrón mayor le endosó una semilla de almeja a las mariscadoras a pie, a un precio de 0,011 euros la unidad, cuyo precio real de mercado, no supera los 0,0075 euros (precio en Tinamenor para 2017) por lo tanto el patrón mayor se embolsó para su bolsillo unos 3.500 euros por cada millón de unidades compradas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS SE AFIRMAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la acusación particular formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25/10/2019 del juzgado de lo penal nº3 de los de Pontevedra, por la que se absuelve a D.

Adrian del delito de calumnias del que fue acusado.

El recurso se basa en la infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 205 del CP.

En esencia sostiene la parte apelante que las peyorativas expresiones referidas en los hechos probados y que fueron proferidas por el acusado en la red social Facebook, son constitutivas del delito de calumnias porque recogen con el suficiente detalle y precisión una imputación de hechos que de ser ciertos, constituirían delito de carácter público (en su caso, apropiación indebida, administración desleal, estafa) y solicita de este tribunal que, con revocación de la sentencia de instancia, se proceda al dictado de una sentencia condenatoria para el acusado, en los términos interesados por la acusación.

En el recurso se transcriben sentencias de diversas Audiencias Provinciales en las que se condenó por delito de calumnias, con las que efectúa comparación el recurrente para concluir que en el presente caso se da la concreción de hechos exigible.

La juzgadora de instancia no lo estimó así y argumentó que ' los términos utilizados no describen con claridad hechos que pudieran calificarse como constitutivos de algún delito (..) son expresiones que se utilizarían en relación con un proceso electoral para elegir el cargo de Patrón Mayor de una cofradía, ostentado hasta entonces y aspirando a seguir ostentándolo el querellante. En todo caso son expresiones cuya imprecisión permite varias interpretaciones más o menos maliciosas, donde tendrían cabida conductas de cariz ilícito como otras relacionadas con el desacierto en la gestión de los recursos económicos de la cofradía, situándose en el terreno de lo equívoco'.

Coincidimos con la juzgadora en que la jurisprudencia viene exigiendo una concreción de hechos que no apreciamos en el texto transcrito en los hechos probados.

Como recoge el ATS 626/19 del 30/04/19, no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS 16/10/1987 o 17/11/1987). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un 'violador' ( STEDH del 7/11/2017 asunto Egill Einarsson v. Islandia). Pero otras expresiones como 'ladrón' o 'corrupto' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del artículo 205 del CP. Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; 'la empresa Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el artículo 248 CP' ( SSTS 202/2018 del 25 de abril).

En esta última Sentencia 202/2018 se consideró imputación genérica que no conformaba delito de calumnia, '...una de las que maltratas tú... con las órdenes de alejamiento que tienes...'.

En efecto las expresiones referidas en hechos probados son equívocas, tanto podrían referirse a una gestión no diligente de los recursos de la cofradía y lesiva para los intereses de los miembros de dicha Cofradía, como a una conducta ilícita por sustracción de dinero en provecho propio a espaldas de éstos, pero falta precisamente en la imputación la concreción de estos básicos elementos, para conformar el delito de apropiación indebida, o administración desleal. Tan equívoca es la imputación que se da a entender que 'el pueblo' la conoce y estaría de acuerdo con esa gestión porque en el mismo contexto añade 'la mayoría de los presentes están de acuerdo en que Ángel Daniel se apropie de su dinero'.

En cuanto a la operación de la venta de semilla de almeja a mariscadoras de a pie, también falta la concreción de que éstas hubieran sido engañadas, lo único que se recoge es que el recurrente compró por un precio y la vendió a las mariscadoras por un precio mayor, e igual falta de concreción se aprecia en la expresión de 'arriesgarse a continuar con el contrabando'.

En cualquier caso, este Tribunal no podría fundamentar una condena solamente con los hechos que se declaran probados.

La imputación tiene que efectuarse con temerario desprecio a la verdad como elemento del tipo y quien imputa ha de conocer que la imputación es manifiestamente falsa, pues conforme al art. 205 CP 'es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.

No se recoge en la declaración de hechos probados como elemento fáctico que es del delito, esa falsedad ni el conocimiento de ella por parte del acusado. Y no puede este Tribunal de apelación reexaminar la prueba para introducir tal elemento, imprescindible para el pronunciamiento de condena, pues una 'exceptio veritatis' sería causa de exclusión de la antijuridicidad.

En este sentido, la STS del 04 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4331/2013) recuerda que la imposibilidad de revisar en casación una sentencia absolutoria por razones probatorias, alcanza a los aspectos fácticos de los elementos subjetivos (Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19/12/2012), recogiendo: [' no cabe un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso frente a una sentencia absolutoria por razones de prueba, sin conferir previamente audiencia personalmente al afectado. (....). No cabe variar el juicio histórico ( incluidos sus aspectos subjetivos) para provocar la condena o agravarla, sin un examen directo y personal de los acusados y, en ciertos casos, testigos, en un debate público en el que se respete la contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre , FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre , FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero , FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril , FJ 3 ;118/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre , FJ 3 ;4/2004, de 16 de enero , FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero , FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero , FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo , FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2, entre muchas otras).(....) La reevaluación de la prueba personal exige inmediación y la nueva deducción distinta de la efectuada por el Tribunal de instancia sobre la existencia de dolo o de cualquier otro elemento subjetivo, impone ineludiblemente como paso previo la audiencia directa y personal del acusado.En la referida STEDH de 27 de noviembre de 2012 leemos: 'el Tribunal Supremo se pronunció sobre circunstancias subjetivas que le concernían (ver Lacadena Calero, citada, ap. 39)', por lo que 'las cuestiones que deben ser examinadas por el Tribunal Supremo necesitan la valoración directa del testimonio del imputado , incluso de otros testigos (ver Lacadena Calero, ap. 46, y Serrano Contreras, ap. 39, citadas) '. La declaración del acusado se configura como prueba de naturaleza personal ( STC 142/2011 , FJ 4), y como un medio para que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción. Pero es algo más: es también un derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal. En tal dirección la STC 135/2011, de 12 de septiembre , FJ 2, indicaba que el derecho a ser oído del acusado tiene carácter personalísimo.'] Por otra parte, como reitera el Tribunal Constitucional, por todas STC la Sala Primera número 39/2005 de 28 de febrero del 2005, rec. 2478/2001, ante un posible conflicto entre las libertades del art. 20.1 a) y d) CE y el derecho al honor o la fama, 'la jurisdicción penal, que debe administrar el ius puniendi del Estado, debe hacerlo teniendo en cuenta que la aplicación del tipo penal no debe resultar, ni desalentadora del ejercicio de las libertades de expresión e información, ni desproporcionada, ya que así lo impone la interpretación constitucionalmente conforme de los tipos penales, rigurosamente motivada y ceñida al campo que la propia Constitución ha dejado fuera del ámbito protegido por el art. 20.1 CE'.

De manera que el enjuiciamiento de los hechos obliga a determinar: 1.-si nos encontramos en el ámbito del ejercicio de tal derecho fundamental y 2.- si concurren las condiciones de su ejercicio legítimo que justificarían su primacía sobre el derecho al honor del querellante.

En supuestos de colisión entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de opinión y de transmitir información veraz, han de prevalecer éstos sobre el derecho al honor lesionado, si concurren los presupuestos de su máxima protección constitucional. En el caso del derecho a transmitir información veraz que se trate de información de interés público y que no sean empleados términos desproporcionados en cuanto al fin informativo que se persigue y que la misma sea veraz . Es consolidada la doctrina del máximo intérprete constitucional conforme a la cual los derechos a la libertad de información y de expresión tienen, una eficacia que trasciende la que es común y propia de los derechos fundamentales, incluido el honor y la intimidad y por ello un especial interés constitucional en cuanto garantizan la formación y existencia de una opinión pública libre, condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático y que se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática [ STC 107/1988, de 8 junio, STC 159/1986, de 12 diciembre y entre las más recientes STC 174/2006 de 5 de junio.] Tampoco se puede efectuar esta obligada ponderación con el contenido de la sentencia que se apela porque faltan en ella elementos fácticos circunstanciales que nos puedan permitir tal enjuiciamiento. Solo se expresa que fueron escritas con motivo de un proceso electoral para elegir al Patrón Mayor de la Cofradía, puesto al que aspiraba el recurrente que ya lo venía ocupando; lo que confiere a las publicaciones cierto interés público al menos para el sector al que se referían.

Es así que por contrario a lo que considera el recurrente, no es posible efectuar en esta apelación un pronunciamiento de condena, sobre la única base de los hechos probados, pues no se recogen en ellos todos los elementos que habrían de conformar el delito de calumnias.



SEGUNDO.- Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado, sin que existan méritos para un pronunciamiento en las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Daniel , contra Sentencia dictada con fecha veinticinco de octubre de dos mil diecinueve en el Procedimiento PA: 237/2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 3 de la referencia, y en consecuencia debemos confirmar íntegramente dicha resolución sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E. Criminal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.